Nederland moet per element benadering toestaan | Deloitte Nederland

Article

Nederland moet per element benadering toestaan

Het Europese Hof van Justitie oordeelt in essentie dat Nederland binnenlandse groepssituaties niet voordeliger mag behandelen doordat zij een voordeel hebben waar grensoverschrijdende groepen niet voor in aanmerking komen.

22 februari 2018

Feiten en omstandigheden

In twee procedures die door de Hoge Raad naar het Hof van Justitie (HvJ) zijn verwezen voor een prejudiciële beslissing heeft het HvJ op 22 februari 2018 arrest gewezen. Het betrof een procedure over de Nederlandse winstdrainagewetgeving (art. 10a Wet VpB 1969) en een procedure over de aftrek van valutaverliezen. In de zaken, die gevoegd zijn behandeld, oordeelde het HvJ in essentie dat Nederland binnenlandse groepen fiscaal niet mag bevoordelen door hen de mogelijkheid te bieden om een fiscale eenheid aan te gaan, terwijl zo’n fiscale eenheid in grensoverschrijdende situaties niet is toegestaan.

Webcast 28/2 - Uitspraak HvJ over fiscale eenheid

Kijken

Renteaftrek en koersverliezen

In de eerste zaak gaat het om toepassing van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VpB 1969. De Nederlandse wetgeving beperkt de aftrek van rente in bepaalde situaties om grondslaguitholling te voorkomen. Daarbij wordt in beginsel geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. In een volledig binnenlandse verhouding kan een belastingplichtige echter aan de toepassing van art. 10a Wet VpB 1969 ontkomen door een fiscale eenheid aan te gaan met een Nederlandse groepsvennootschap. Door het aangaan van de fiscale eenheid is de besmette transactie (i.e. de kapitaalstorting) fiscaal niet zichtbaar. Er kan dan ook geen renteaftrekbeperking aan de orde zijn.

De tweede zaak betrof de regeling voor koersverliezen. In Nederland zijn positieve valutaresultaten op deelnemingen in beginsel vrijgesteld en wisselkoersverliezen niet aftrekbaar onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Bij de herstructurering van een concern werden valutakoersverliezen geleden op een Britse deelneming van een Nederlandse moedermaatschappij. Deze werden niet in aftrek toegestaan onder verwijzing naar de deelnemingsvrijstelling. Effectief hadden deze verliezen wel in aftrek kunnen worden gebracht als de Nederlandse moedermaatschappij en de Britse dochtervennootschap een fiscale eenheid hadden kunnen vormen, omdat de Britse dochtervennootschap dan als vaste inrichting zou zijn behandeld en niet als deelneming.

Samenloop met fiscale eenheid

De overeenkomst tussen beide zaken is dat de nationale regelingen in beginsel op gelijke wijze van toepassing zijn op binnenlandse en op grensoverschrijdende situaties. Echter, door in een binnenlandse verhouding een fiscale eenheid aan te gaan kan aan de beperkende wetgeving worden ontkomen. Omdat de fiscale eenheid alleen mogelijk is tussen vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn vormt de combinatie van de beide regelingen enerzijds en de fiscale eenheid anderzijds een inbreuk op het EU-recht, aldus de belanghebbenden in de onderhavige twee zaken. In de vergelijkbare Franse zaak ‘Groupe Steria’ heeft het HvJ eerder al in vergelijkbare zin beslist dat sprake is van een inbreuk op de vrijheid van vestiging.

Vrijheid van vestiging

Het HvJ heeft geoordeeld dat de Nederlandse wetgeving in intra-EU/EER-verhoudingen in beginsel een inbreuk vormt op het EU-recht. Het HvJ doet dat met name in de zaak over de renteaftrekbeperkingen. Omdat binnen fiscale eenheid geen besmette transactie wordt onderkend, zou de rente volledig in aftrek worden toegelaten. Omdat de fiscale eenheid in beginsel is beperkt tot binnenlandse situaties, kunnen grensoverschrijdende situaties niet voor dit voordeel in aanmerking komen en blijft de rente potentieel beperkt aftrekbaar. Nederland kan zich daarbij niet verschuilen achter het argument dat de renteaftrekbeperking een antimisbruikkarakter heeft. Het HvJ onderbouwt dit door te stellen dat Nederland het antimisbruikkarakter schijnbaar niet belangrijk vindt binnen fiscale eenheid. Deze benadering wordt wel aangeduid als de ‘per element’ benadering. Het gevolg van dit arrest is overigens niet dat in grensoverschrijdende situaties nu ook een fiscale eenheid moet worden toegestaan, maar dat de renteaftrekbeperking in deze grensoverschrijdende EU/EER-situaties niet mag worden toegepast.

Ten aanzien van de valutakoersverliezen oordeelt het HvJ echter anders. Het HvJ verwijst naar een eerder (Zweeds) arrest, waarin al was geoordeeld dat koersverliezen niet in aftrek hoefden te worden toegestaan. Het HvJ lijkt in de onderhavige zaak met name van oordeel dat er geen direct verband zou bestaan tussen de regeling voor koersverliezen en de fiscale eenheid.

Kanttekeningen

Met het arrest volgt het HvJ de eerdere conclusie van de Advocaat-Generaal. Direct na deze conclusie heeft de staatssecretaris in een brief spoedreparatiemaatregelen aangekondigd. Deze maatregelen zullen in het tweede kwartaal van 2018 in de vorm van een wetsvoorstel worden ingediend. Nadat de Tweede Kamer en de Eerste Kamer hiermee hebben ingestemd, zullen de maatregelen met terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017 11:00u in werking treden. Als gevolg daarvan geldt voor binnenlandse fiscale eenheden dat wordt gedaan alsof de fiscale eenheid niet bestaat ten aanzien van specifiek genoemde wettelijke bepalingen, te weten art. 10a (renteaftrekbeperking), art. 13 (lid 9 tot en met 15 en lid 17; deelnemingsvrijstelling), art. 13l (renteaftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente) en art. 20a (beperking van verliesverrekening bij wijziging van het uiteindelijk belang) Wet VpB 1969.

Toch lijkt er nog ruimte te zijn voor een beroep op de per elementbenadering ter zake van nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen over tijdvakken vóór 25 oktober 2017, of ten aanzien van niet in de brief genoemde wettelijke bepalingen. Dit geldt voor zowel EU/EER-situaties als in relatie tot niet-EU/EER-lidstaten. In dat laatste geval gelden dan wel de additionele voorwaarden dat een belastingverdrag tussen Nederland en het betreffende land bestaat dat voorziet in een bepaalde non-discriminatiebepaling en dat feitelijk sprake is van een moedermaatschappij in het verdragsland met een in Nederland gevestigde dochtervennootschap die zwaarder wordt belast dan in een volledig binnenlandse situatie.

De reparatiemaatregelen die met terugwerkende kracht worden ingevoerd zijn slechts de voorbode van een ‘toekomstbestendige concernregeling’. Hoe deze regeling er exact uit zal zien is momenteel nog onduidelijk. Wel heeft de Staatssecretaris van Financiën in reactie op de uitspraak van het HvJ aangegeven dat de aan de fiscale eenheid ten grondslag liggende consolidatiegedachte in de nieuwe regeling niet meer lijkt te kunnen terugkeren.


Bron: HvJ van 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 (X) en C-399/16 (X), ECLI:EU:C:2018:110

Vond u dit nuttig?