Nederland moet volgens A-G ‘per element’ benadering toestaan

Article

Nederland moet volgens A-G ‘per element’ benadering toestaan

De A-G bij het Hof van Justitie concludeert in essentie dat Nederland binnenlandse situaties niet voordeliger mag behandelen doordat deze een voordeel krijgen waar grensoverschrijdende groepen niet voor in aanmerking kunnen komen.

25 oktober 2017

Feiten en omstandigheden

In twee procedures die door de Hoge Raad naar Luxemburg zijn verwezen voor een prejudiciële beslissing heeft de A-G op 25 oktober 2017 conclusie genomen. Het betrof een procedure over de Nederlandse anti-winstdrainagewetgeving (art. 10a Wet Vpb 1969) en een procedure over de aftrek van valutaverliezen. In de zaken, die door het Hof van Justitie gevoegd behandeld zijn, concludeerde de A-G in essentie dat Nederland binnenlandse groepen niet mag bevoordelen door fiscale bepalingen te neutraliseren door het aan kunnen gaan van een fiscale eenheid.

Renteaftrek en koersverliezen

In de eerste zaak gaat het om toepassing van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969. De Nederlandse wetgeving beperkt de aftrek van rente in bepaalde situaties om grondslaguitholling te voorkomen. Daarbij wordt in beginsel geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. In een volledig binnenlandse verhouding had belanghebbende echter aan de toepassing van art. 10a Wet Vpb 1969 kunnen ontkomen door een fiscale eenheid aan te gaan met de Nederlandse groepsvennootschap. Door het aangaan van de fiscale eenheid zou de lening fiscaal niet zichtbaar zijn omdat deze in de fiscale eenheid wegvalt. Er kan dan ook geen renteaftrekbeperking aan de orde zijn.

De tweede zaak betrof de regeling voor koersverliezen. In Nederland zijn positieve valutaresultaten op deelnemingen in beginsel vrijgesteld en wisselkoersverliezen niet aftrekbaar vanwege toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Bij de herstructurering van een concern werden valutakoersverliezen geleden op een Britse deelneming van een Nederlandse moedermaatschappij. Deze werden niet in aftrek toegestaan onder verwijzing naar de deelnemingsvrijstelling. Effectief hadden deze verliezen wel in aftrek kunnen worden gebracht als de Nederlandse moedermaatschappij en de Britse dochtervennootschap een fiscale eenheid hadden kunnen vormen, omdat de Britse dochtervennootschap dan als vaste inrichting zou zijn behandeld.

Samenloop met fiscale eenheid

De overeenkomst tussen beide kwesties is dat de nationale regelingen in beginsel op gelijke wijze van toepassing zijn op binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Echter, door in een binnenlandse verhouding een fiscale eenheid aan te gaan kan aan de beperkende wetgeving worden ontkomen. Omdat de fiscale eenheid alleen mogelijk is tussen vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn vormt de combinatie van de beide regelingen enerzijds en de fiscale eenheid anderzijds wellicht een inbreuk op het EU-recht. In de vergelijkbare Franse zaak ‘Groupe Steria’ heeft het Hof van Justitie in vergelijkbare zin beslist dat sprake is van een inbreuk op de vrijheid van vestiging.

AG concludeert tot strijdigheid

De A-G concludeert dat de Nederlandse wetgeving in beginsel een inbreuk vormt op het EU-recht. Hij doet dat met name in de zaak over de renteaftrekbeperkingen. Omdat binnen fiscale eenheid geen besmette transactie zou worden onderkend, zou de rente volledig in aftrek worden toegelaten. Omdat de fiscale eenheid beperkt is tot binnenlandse situaties, kunnen grensoverschrijdende situaties niet voor dit voordeel in aanmerking komen en blijft de rente potentieel beperkt aftrekbaar. Nederland kan zich daarbij volgens de A-G niet verschuilen achter het argument dat de renteaftrekbeperking een antimisbruikkarakter heeft. Hij onderbouwt dit door te stellen dat Nederland het antimisbruikkarakter schijnbaar niet belangrijk vindt binnen fiscale eenheid.

Ten aanzien van de valutakoersverliezen concludeert de AG echter anders. Hij verwijst naar een eerdere (Zweedse) zaak bij het Hof van Justitie, waarin al was geoordeeld dat koersverliezen niet in aftrek hoefden te worden toegestaan. De A-G lijkt in onderhavige kwestie de mening toegedaan dat er niet direct een verband zou bestaan tussen de regeling voor koersverliezen en de fiscale eenheid.

Het is nu afwachten of het Hof van Justitie de conclusie van de AG volgt. Als het Hof van Justitie oordeelt dat de Nederlandse wetgeving een inbreuk vormt op het EU-recht zal in beginsel per wettelijke bepaling (‘per element’) moeten worden beoordeeld of het aangaan van een fiscale eenheid consequenties heeft voor de toepassing van die bepaling.

Spoedreparatiemaatregelen

Vrijwel direct na publicatie heeft de Staatssecretaris van Financiën spoedreparatiemaatregelen aangekondigd voor het geval het Hof van Justitie besluit om de conclusie van de A-G te volgen. Om te bewerkstelligen dat dezelfde behandeling voor binnenlandse en buitenlandse situaties zal gaan gelden, wordt voorgesteld om in binnenlandse verhoudingen ‘strenger’ te worden. Dit houdt in dat enkele regelingen in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting zullen moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. Hierdoor zouden de meest ‘kwetsbare’ elementen van de fiscale eenheid in binnenlandse verhoudingen niet langer kunnen leiden tot een meer gunstige behandeling dan in een vergelijkbare EU-situatie. De spoedreparatiemaartegelen zijn zo vormgegeven dat zij ook bestaande fiscale eenheden kunnen raken.

Indien het Hof van Justitie de conclusie van de A-G inderdaad volgt, zullen de nu aangekondigde maatregelen zo spoedig mogelijk in de vorm van een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer worden ingediend. In dat wetsvoorstel zal dan worden geregeld dat de maatregelen met terugwerkende kracht tot woensdag 25 oktober 2017, 11:00 uur in werking treden.

De spoedreparatiemaatregelen zullen binnen afzienbare tijd worden opgevolgd door een nieuwe concernregeling die zowel in juridisch als uitvoeringstechnisch opzicht toekomstbestendig is. Onduidelijk is nog welke oplossing de voorkeur geniet. Mogelijkheden variëren van het toestaan van een volledige grensoverschrijdende fiscale eenheid (met uitsluiting van grensoverschrijdende verliesverrekening) tot vervanging van het bestaande regime door een meer resultaat-georiënteerde variant (zoals een group relief systeem). Afschaffing van de fiscale eenheid is ook een mogelijkheid, maar dat ligt niet voor de hand.


Bron: Conclusie AG bij HvJ van 25 oktober 2017, gevoegde zaken C-398/16 (X) en C-399/16 (X)

Vond u dit nuttig?