Titel

Article

Schadevergoeding – belast met btw en btw aftrekbaar?

Deloitte perspectief

In een door Deloitte gevoerde procedure heeft Advocaat-generaal Ettema recent conclusie genomen. In geschil is de aftrek van btw op een schadevergoeding betaald door een woningcorporatie aan een gemeente in verband met een niet doorgegaan nieuwbouwproject. De conclusie van de Advocaat-generaal gaat in op twee interessante vraagstukken: de belastbaarheid van een schadevergoeding en de aftrek van btw wanneer een project niet doorgaat.

6 februari 2018

Achtergrond

Een woningcorporatie heeft met een gemeente een koopovereenkomst gesloten voor de verkrijging van grond voor de ontwikkeling van nieuwbouw op vier locaties. Op enig moment geeft de woningcorporatie te kennen de grond voor twee projecten niet af te willen nemen van de gemeente. In verband daarmee sluiten de gemeente en de woningcorporatie een nieuwe overeenkomst op basis waarvan de woningcorporatie een bedrag van € 2.300.000 aan de gemeente moet betalen als schadevergoeding. Dit bedrag is gebaseerd op het verschil tussen de met de woningcorporatie afgesproken koopsommen en de verkoopprijs die de gemeente verwacht bij verkoop aan een derde te ontvangen. De gemeente stuurt de woningcorporatie een factuur voor dit bedrag vermeerderd met € 483.000 btw. De andere twee projecten zijn wel doorgegaan, zij het dat de woningcorporatie met name sociale huurwoningen heeft gebouwd. De schadevergoeding is niet doorberekend in de kostprijs van de aldus gerealiseerde woningen.

Tussen partijen is in geschil in welke mate de woningcorporatie de btw in aftrek mag brengen. Deloitte bepleit namens de woningcorporatie dat zij de btw volledig in aftrek mag brengen. De schadevergoeding vindt haar oorzaak in het door de woningcorporatie geplande nieuwbouwproject. Omdat de woningcorporatie voornemens was de woningen te verkopen, zou zij de btw op de kosten die zij zou hebben gemaakt in verband met dit nieuwbouwproject volledig in aftrek kunnen brengen. Volgens Deloitte moet dat dan ook gelden voor de btw op de schadevergoeding die verband houdt met het vroegtijdig beëindigen van het project.

De Belastingdienst is het hier niet mee eens. Volgens de Belastingdienst kan de schadevergoeding louter worden aangemerkt als algemene kostenpost. De btw is volgens de Belastingdienst daarom overeenkomstig de pro rata van de woningcorporatie aftrekbaar. Rechtbank Zeeland-West-Brabant ging mee in het standpunt van de Belastingdienst, waarna Deloitte namens de woningcorporatie sprongcassatie instelde bij de Hoge Raad. Er is gekozen voor sprongcassatie omdat tussen partijen geen geschil bestaat over de feiten in de zaak en daarom alleen een rechtsvraag aan de orde is. Door het Gerechtshof over te slaan heeft de woningcorporatie sneller een definitief antwoord op deze rechtsvraag.  

Schadevergoeding belast?

Hoewel tussen partijen niet in geschil is of de schadevergoeding belast is met btw meent Advocaat-generaal Ettema dat de Hoge Raad toch een oordeel moet geven over dit punt. Als de schadevergoeding niet belast is met btw heeft de gemeente namelijk ten onrechte btw berekend over de schadevergoeding. Ten onrechte berekende btw is sowieso niet aftrekbaar. De gemeente kan dan wel de ten onrechte in rekening gebrachte btw herzien wanneer zij het gevaar voor verlies van belastinginkomsten uitschakelt. Zij dient hiertoe de factuur te corrigeren. De woningcorporatie zal het btw-bedrag dat zij wel in aftrek heeft mogen nemen (overeenkomstig haar pro rata) terug moeten betalen aan de Belastingdienst. De gemeente kan dan het bedrag van € 483.000 dan terugkrijgen van de Belastingdienst en deze btw aan de woningcorporatie vergoeden. De actie die daartoe moet worden genomen ligt in een dergelijk geval bij de gemeente, niet bij de woningcorporatie.

Volgens Ettema kan worden betwijfeld of de schadevergoeding belast is met btw als gevolg van het arrest Société Eugenies Les Bains. In die zaak oordeelde het Hof van Justitie dat een voorschot dat werd gedaan bij reservering van een hotelkamer als onbelaste schadevergoeding had te gelden wanneer de afnemer uiteindelijk niet kwam opdagen. Net als in die zaak vergoedt de woningcorporatie het nadeel dat de gemeente leidt door het niet uitvoeren van de overeenkomst. Het enige verschil tussen deze zaak in Société Eugenies Les Bains is dat in deze zaak de schadevergoeding pas achteraf tot stand is gekomen en niet al bij het sluiten van de overeenkomst op basis waarvan de levering verricht had moeten worden. Net als Advocaat-generaal Ettema is dit naar onze mening geen relevant verschil voor het antwoord op de vraag of de schadevergoeding belast is. Ook wijst Ettema erop dat in dit geval geen sprake is van een verbruik bij de woningcorporatie, waardoor heffing van btw niet aan de orde zou moeten zijn.

Volgens Ettema is de onderhavige zaak niet vergelijkbaar met het arrest Air France-KLM. In die zaak oordeelde het Hof van Justitie dat reeds bij de verkoop van vliegtickets sprake is van een prestatie van de luchtvaartmaatschappij aan de reiziger. Als de reiziger niet komt opdagen, betekent dit dus niet dat geen btw is verschuldigd over de ticketprijs. In dit geval wordt echter juist de overeengekomen prestatie, de levering van grond, niet verricht.

Ettema adviseert de Hoge Raad een prejudiciële vraag te stellen over de belastbaarheid van de schadevergoeding. Als de Hoge Raad dat advies opvolgt, kan het oordeel van het Hof van Justitie van belangrijke invloed zijn op de wijze waarop in Nederland wordt bepaald of schadevergoedingen belast zijn met btw.

Volledige of gedeeltelijke aftrek?

Wanneer de Hoge Raad van oordeel is dat hij ambtshalve de vraag of sprake is van een belastbare schadevergoeding niet mag beantwoorden of de Hoge Raad dan wel het Hof van Justitie tot het oordeel komt dat de schadevergoeding belast is met btw, komt de vraag aan de orde in welke mate de woningcorporatie recht op aftrek van voorbelasting heeft.

Deloitte heeft namens de woningcorporatie een beroep gedaan op het arrest Fini H. In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat restauranthouder Fini H de btw op kosten die hij maakte nadat zijn restaurant definitief gesloten was in aftrek mocht brengen. De mate van aftrek werd daarbij bepaald op basis van de activiteiten die hij voor de definitieve sluiting uitvoerde. Deze activiteiten gaven een volledig recht op aftrek van voorbelasting.

Een verschil tussen de zaak Fini H en de situatie van de woningcorporatie is dat het in het geval van Fini H ging om een huurovereenkomst waaraan Fini H nog vijf jaar gebonden was. Die huurovereenkomst had hij gesloten toen hij nog een voornemen had tot het uitoefenen van een economische activiteit (de restaurantactiviteit). In het geval van de woningcorporatie worden de kosten gemaakt op het moment dat al vaststaat dat het project niet doorgaat. Er is dan geen voornemen van de woningcorporatie tot het belast leveren van woningen meer.

Ettema begrijpt heel goed dat een parallel wordt getrokken met Fini H. Zij benoemt een ander verschil tussen de zaak Fini H en deze zaak: dat de gemeente heeft bewilligd in een beëindiging van de overeenkomst daar waar de verhuurder daar in het geval van Fini H niet mee instemde. Zij is echter van mening dat ook wanneer de verhuurder van Fini H had ingestemd met beëindiging van de huurovereenkomst er een voldoende rechtstreeks en onmiddellijk verband zou hebben bestaan tussen de afkoopsom en gestaakte economische activiteit en het Hof van Justitie niet anders zou hebben geoordeeld.

Ook op dit punt adviseert Ettema de Hoge Raad tot het stellen van een prejudiciële vraag. Het oordeel van de Hoge Raad en mogelijke oordeel van het Hof van Justitie in deze zaak zal interessant zijn voor de aftrek van voorbelasting op kosten die ondernemers maken in verband met een activiteit die zij staken binnen hun onderneming, terwijl andere activiteiten doorgaan.  

Belang voor de praktijk

De lopende zaak snijdt twee interessante punten aan: de belastbaarheid van schadevergoedingen en de aftrek van voorbelasting bij niet tot stand gekomen projecten. Het antwoord van de Hoge Raad (en mogelijk het Hof van Justitie) op deze kwesties is voor ondernemers van belang.
Het komt in de praktijk namelijk regelmatig voor dat schadevergoedingen worden ontvangen of betaald. Het oordeel van de Hoge Raad in deze kwestie zal van invloed zijn op de vraag of een schadevergoeding belast is met btw. Voor ondernemers die zowel belaste als vrijgestelde prestaties verrichten is ook het oordeel van de Hoge Raad over de mate van aftrek van belang. Het oordeel van de Hoge Raad zal aangeven of in een situatie waarin een ondernemer de ene activiteit staakt, terwijl hij met de andere activiteiten doorgaat de kosten die verband houden met die staking kunnen worden aangemerkt als kosten die betrekking hebben op de gestaakte activiteit of op de algehele ondernemersactiviteiten. Wij kijken uit naar het oordeel van de Hoge Raad en zijn benieuwd of prejudiciële vragen worden voorgelegd aan het Hof van Justitie.  

Vond u dit nuttig?