Uitwisseling agressieve belastingadviezen

Article

Uitwisseling agressieve belastingadviezen

De Europese Commissie heeft op 21 juni 2017 een conceptrichtlijn gepubliceerd die adviseurs en ondernemingen verplicht agressieve belastingadviezen aan de belastingdienst te verstrekken, waarna die automatisch worden uitgewisseld met andere landen.

12 juli 2017

Achtergrond

In Europees perspectief wordt reeds veel informatie uitgewisseld. Dat betreft doorgaans informatie over inkomensstromen die hebben plaatsgevonden en mogelijk een fiscale impact hebben in andere EU-lidstaten. De Europese Commissie (EC) heeft op 21 juni 2017 een richtlijnvoorstel gepubliceerd om automatisch informatie uit te wisselen ten aanzien van agressieve tax planningsregelingen met een grensoverschrijdend karakter.

De EC geeft er de voorkeur aan dat (i) de lidstaten het verplicht stellen aan hun fiscale autoriteiten om ‘mandatory disclosure’ in te voeren voor alle mogelijke agressieve taxplanningsregelingen met een grensoverschrijdend element, en (ii) de lidstaten verzekeren dat gegevens automatisch worden uitgewisseld tussen de fiscale autoriteiten. Door te rapporteren onder een ‘mandatory disclosure’ regime wordt volgens de EC de druk op tussenpersonen, zoals belastingadviseurs, vergroot om zich te onthouden van het ontwikkelen, marketen en implementeren van agressieve tax planning. Ook belastingplichtigen zouden er van worden weerhouden dergelijke structuren op te zetten wanneer gegevens hieromtrent automatisch worden uitgewisseld.


Informatie-uitwisseling

Onder de richtlijn worden tussenpersonen verplicht om de belastingdienst te informeren over mogelijk agressieve tax planning als zij bij dergelijke regelingen betrokken zijn, hetzij beroepsmatig, hetzij omdat zij ze hebben ontwikkeld, dan wel omdat zij deze promoten. Een dergelijke verplichting geldt slechts wanneer het grensoverschrijdende regelingen betreft, waarbij niet van belang is of dat met een of meer andere lidstaten is of met een niet-lidstaat. De informatie die de Belastingdienst op deze wijze verkrijgt, wordt automatisch uitgewisseld met andere fiscale autoriteiten voor wie de informatie van belang kan zijn. Om toezicht te houden op het functioneren van de richtlijn zal ook de EC (beperkt) toegang hebben tot de uitgewisselde informatie. De EC kan niet beschikken over de hieronder onder 3.4 opgenomen ‘te verstrekken informatie’, punten (i), (iii) en (viii).

 

Tussenpersoon

De verplichting om over te gaan tot ‘mandatory disclosure’ ligt bij tussenpersonen. Een tussenpersoon is iedere persoon die jegens een belastingplichtige de verantwoordelijkheid draagt voor het ontwerpen, marketen, organiseren of implementeren van de fiscale aspecten van een rapporteerbare activiteit. Dit is een mogelijk agressieve tax planningsregeling die aan een van de kenmerken voldoet (zie hieronder). Er is ook sprake van een tussenpersoon wanneer direct of indirect materiële hulp, assistentie of advies wordt geboden bij het ontwerpen, marketen, organiseren of beheren van de fiscale aspecten van een mogelijk agressieve taxplanningsregeling.
Om als tussenpersoon te worden aangemerkt, moet in elk geval aan ten minste een van de volgende voorwaarden zijn voldaan:

i. opgericht naar of beheerst door het recht van een lidstaat;
ii. fiscaal inwoner zijn van een lidstaat;
iii. geregistreerd zijn bij een beroepsvereniging voor juridische of fiscale dienstverlening of consultancy diensten in een lidstaat; of
iv. een basis hebben in een lidstaat van waaruit de persoon zijn beroep uitoefent of zijn juridische, fiscale of consultancy diensten verleent.

Het kan voorkomen dat een tussenpersoon ontbreekt, bijvoorbeeld omdat de tussenpersoon geen fysieke aanwezigheid heeft binnen de EU, of omdat een belastingplichtige de taxplanningsstructuur zelf heeft ontwikkeld en geïmplementeerd. In dergelijke situaties wordt de verplichting verschoven naar de belastingplichtige die gebruik maakt van de taxplanningsstructuur.

Ook kan een lidstaat bepaalde tussenpersonen het recht toekennen om af te zien van de informatieverplichting wanneer zij naar nationaal recht beschikken over een verschoningsrecht. In dat geval moet de tussenpersoon aan de belastingplichtige duidelijk maken dat de verplichting tot openbaarmaking naar de belastingplichtige is verlegd. Wanneer sprake is van meer dan een tussenpersoon, bijvoorbeeld omdat een tussenpersoon gebruik maakt van collega’s in andere landen, geldt de verplichting slechts voor de tussenpersoon die de verantwoordelijkheid richting de belastingplichtige draagt voor het ontwerpen en implementeren van de voorgenomen structuur.


Timing

De EC stelt voor om de agressieve taxplanningsregeling te delen met de Belastingdienst voordat de regeling daadwerkelijk wordt geïmplementeerd. De tussenpersoon moet de voorgenomen regeling dan ook uiterlijk binnen vijf dagen, te rekenen vanaf de dag dat de regeling ter implementatie beschikbaar komt van de belastingplichtige, delen met de Belastingdienst. Wanneer de informatieverplichting is verlegd naar de belastingplichtige geldt eveneens een termijn van vijf dagen, maar deze vangt aan op de dag nadat de te rapporteren regeling (of de eerste stap in een serie van regelingen) is geïmplementeerd.


Kenmerken van agressieve tax planning

Omdat het niet mogelijk is – mede in het licht van het statische karakter van de richtlijn – om alle vormen van mogelijke agressieve tax planning te specificeren, heeft de EC ervoor gekozen om over te gaan tot het benoemen van kenmerken die een sterke indicatie geven dat sprake is van agressieve tax planning. De kenmerken zijn onderverdeeld in vijf categorieën:

A. Algemene kenmerken.
B. Specifieke kenmerken die gerelateerd zijn aan de ‘main benefit test’.
C. Specifieke kenmerken die gerelateerd zijn aan grensoverschrijdende transacties.
D. Specifieke kenmerken inzake overeenkomsten over automatische uitwisseling van informatie binnen de EU.
E. Specifieke kenmerken inzake transfer pricing.

De kenmerken onder A en B kunnen alleen in aanmerking worden genomen als tevens is voldaan aan de zogenaamde ‘main benefit test’. Aan deze test is voldaan wanneer het belangrijkste voordeel van de regeling (of serie van regelingen) is om een fiscaal voordeel te behalen wanneer kan worden vastgesteld dat dit voordeel het resultaat is dat men mag verwachten van een dergelijke regeling (of serie van regelingen). De categorieën A tot en met E bevatten elk diverse kenmerken. Het is al voldoende om aan een van de kenmerken te voldoen om als mogelijk agressieve tax planningsregeling te worden aangemerkt.

De te verstrekken informatie bevat:

1. Het ‘tax identification number’ van de tussenpersoon en de belastingplichtige.
2. Kenmerken waardoor de regeling rapporteerbaar is geworden.
3. Een samenvatting van de inhoud van de voorgenomen regeling, inclusief de naam waaronder de regeling eventueel beter bekend is, alsmede een beschrijving in abstracte termen van de relevante zakelijke activiteiten (zonder dat dit leidt tot de openbaarmaking van commerciële, industriële of professionele geheimen, commerciële processen of van informatie waarvan de openbaarmaking in strijd zou zijn met public policy).
4. Datum dat de regeling van start gaat (of is gegaan).
5. Details van de nationale wettelijke regelingen die het voordeel doen ontstaan.
6. De waarde van de betrokken transacties.
7. De identificatie van de andere lidstaten die betrokken zijn bij de voorgenomen mogelijke agressieve taxplanningsregeling.
8. De identificatie van een ieder die mogelijk wordt geraakt door de voorgenomen mogelijk agressieve tax planningsregeling.


Sancties 

De sancties voor het niet voldoen aan de verplichting worden in de richtlijn opengelaten. Het is aan de lidstaten om dit nader in te vullen, maar zij dienen er wel voor te zorgen dat de verplichting geëffectueerd wordt. Sancties tegen het niet voldoen aan de verplichting zullen effectief, proportioneel en afschrikwekkend moeten zijn.


Implementatie

De EC stelt voor om de richtlijn uiterlijk 31 december 2018 te implementeren. De eerste informatie moet uiterlijk worden uitgewisseld aan het einde van het eerste kwartaal van 2019. Deze eerste batch met informatie bevat niet alleen de gegevens van het eerste kwartaal van 2019, maar tevens informatie over mogelijk agressieve tax planningsregelingen die zijn geïmplementeerd tussen de datum dat politieke overeenstemming over deze richtlijn is bereikt en 31 december 2018.


Commentaar Deloitte

Het voorstel zelf is niet verrassend, want zat al langer in de pijplijn. De OESO had dit aspect in het omvangrijke BEPS-project al meegenomen (Actieplan 12). De OESO zelf heeft hier echter niet heel veel concreets mee gedaan. De Europese Commissie daarentegen, heeft dit programmapunt wel met beide handen aangegrepen en er een conceptrichtlijn van gemaakt.
Het voorstel is onmiskenbaar ingrijpend. Het verstrekken van belastingadviezen aan de overheid is in het algemeen bepaald ongebruikelijk, hoewel het Verenigd Koninkrijk een dergelijke regeling al langer kent. Het onderhavige voorstel is in de eerste plaats uitgebreider dan de Engelse regeling. Maar bovendien moet de informatie ook uitgewisseld worden met andere landen, althans voor zover de belastingplichtige in die landen ook vestigingen heeft. Overigens hebben de Engelsen geen last van de richtlijn ten gevolge van de Brexit.
Een uiteraard zeer lastig punt is de vaststelling wanneer sprake is van een agressief belastingadvies. De richtlijn geeft daar weliswaar diverse aangrijpingspunten (hallmarks) voor, maar in de praktijk zal het stellig niet zo eenvoudig zijn om daar invulling aan te geven. De nodige discussie ligt voor de hand. Anderzijds zou het ook kunnen zijn dat tussenpersonen en belastingplichtigen geen risico willen nemen dat van een dergelijk advies sprake is en dus maar aan de ‘veilige’ kant blijven. Op het punt van de hallmarks wijkt de conceptrichtlijn af van BEPS Actieplan 12. In Actieplan 12 is het uitgangspunt dat de hallmarks per land verschillen, afhankelijk van de lokale omstandigheden. In het conceptvoorstel gelden voor alle lidstaten echter dezelfde hallmarks. Dit lijkt ok het meest logisch, aangezien anders een nogal ondoorzichtig systeem ontstaat dat bovendien tot een verschil in behandeling kan leiden tussen de lidstaten.
Een ander punt is dat met het voorstel het verschoningsrecht wordt doorkruist. In Nederland betreft dat de advocaten. Dat is op zich een vrij ingrijpende stap, maar gelet op de bedoeling van de van de regeling zit er weinig anders op. Zonder een dergelijke voorziening zou de maatregel wel heel gemakkelijk kunnen worden ontgaan en zou bovendien verstoring van de concurrentieverhoudingen tussen groepen van tussenpersonen ontstaan. Een dergelijk probleem zou wel weer opgelost kunnen worden door de verplichting tot openbaarmaking in alle gevallen te leggen bij de belastingplichtige zelf. Het is immers zijn advies. Het is niet helemaal duidelijk waarom niet voor deze benadering is gekozen.
Het is nog onduidelijk hoe de lidstaten tegen de richtlijn aankijken. Een eerste reactie vanuit de Tweede Kamer is een behoorlijk kritische. Maar pas dit najaar zal echt duidelijk worden hoe Nederland en de andere lidstaten er tegenaan kijken. Teneinde de richtlijn daadwerkelijk in te voeren is unanimiteit van de lidstaten noodzakelijk. Het is momenteel onduidelijk of dat op niet al te lange termijn gaat lukken.  

Vond u dit nuttig?