Posted: 24 Nov. 2020 3 min. read

Avskjæring av fremførbart underskudd – skattyter vant frem i Skatteklagenemnda

Deloitte Advokatfirma

Den 24. juni fattet Skatteklagenemnda vedtak i sak 1 NS 94/2020 (stor avdeling), benevnt Avskjæring av fremførbart underskudd. Tvisten knyttet seg til hvorvidt skatteposisjonen var det overveidende motiv for transaksjonen etter skatteloven § 14-90 (nå § 13-3), slik at skatteposisjonen bortfaller. Skattyter vant i Skatteklagenemnda.

Saken handlet om et venture capital-investeringsselskap (AS) med spredt eierskap. Planen var opprinnelig at selskapet skulle oppløses etter 7 år, som ble forlenget med ett år. I 2013 hadde selskapet et negativt resultat på kr 53m og en investeringsportefølje (andre selskaper) på kr 48m. i 2014 hadde selskapet et negativt resultat på kr 48m og investeringsporteføljen var verdt litt under 1m. I 2015 kjøpte to av aksjonærene som eide henholdsvis 6 % og 7 % av aksjene i selskapet, begge seg opp til 50 % eierskap i selskapet, noe som satt en stopper for en vedtatt oppløsning av selskapet. Kjøpesummen var nesten kr 0,4m som tilsvarte bankbeholdningen i selskapet. Selskapet endte med et underskudd på kr 48m (tap på aksjer utenfor fritaksmetoden som ble realisert etter oppkjøpet) i 2015og en gjeld på kr. 16m som ble brukt på aksjeinvesteringer. Ved årsslutt hadde selskapet et fremførbart underskudd på kr 140m. 

Det viktigste fra vedtaket:

Skatteloven § 14-90 (nå § 13-3) åpner for at generelle skatteposisjoner som fremførbart underskudd kan bortfalle dersom det skjer en omorganisering eller transaksjon mv. som medfører endret eierhold i selskapet, og det er sannsynlig at [fremtidig] utnyttelse av skatteposisjonen er det overveidende motiv for transaksjonen mv. Skatteklagenemnda i et tidligere vedtak SKNS1-2016-3 kommet til at regelen ikke var anvendelig når et selskap økte sin eierandel til 90 %, fordi det ikke ble etablert et skattekonsern. Erverver i den saken fikk ikke tilgang til underskuddene [ved hjelp av konsernbidrag] ved oppkjøpet. 

Sekretariatet [med tilslutning fra nemnda] var ikke enig med skattekontoret i at utnyttelse av underskuddet var det overveidende motiv for transaksjonen. Det ble bl.a. vist til Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.7.4 hvor det uttales at «[o]verføring av en aksjepost i et selskapet med fremførbart underskudd (eller annen generell skatteposisjon) vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring, dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern». Det er først når eierandelen økes til over 90 % at det må vurderes om avskjæring skal finne sted. Dette gjentas også i note 1291 i Skattelovkommentaren. 

Under den konkrete vurderingen ble det lagt vekt på at investeringsvirksomheten ble videreført, en virksomhet som i de fleste tilfeller ikke generer et skattemessig overskudd, og selv uten de omstridte underskuddene ville ikke selskapet ha kommet i skatteposisjon [per 31.12.19]. Noe skattemotiv var derfor ikke sannsynliggjort, da underskuddet ikke var mer utnyttbart etter oppkjøpet, sammenlignet med før. Dersom en så bort fra underskuddet, var valgte fremgangsmåte forretningsmessig motivert siden den medførte sparte likvidasjonskostnader (anslått til ca kr.0,2m) og stiftelseskostnader for ett nytt selskap. Dette ble også støttet av forarbeider (Ot. prp. nr. 71 (1995-96) hvor en valgte å ikke videreføre en regel som avskar underskudd ved aksjesalg. I samme forarbeider fremgikk det også at avskjæringsregelen ikke skulle brukes ved tilførsel av ny kapital, omorganisering eller andre tiltak som skulle sikre bedre inntjening, slik at fradragsposisjonen blir utnyttet innenfor rammen av det samme selskapet. I slike tilfeller var det ifølge forarbeidene ikke behov for særlige mottiltak. Dette skillet seg fra saker hvor ny virksomhet blir startet i et ellers tomt selskap med underskudd, ref. Bravo Kapitalsaken (HR-2018-2338-A). 

I et makroperspektiv er dette vedtaket positivt da generelle avklaringer om rekkevidden av sktl. § 13-3 vil kunne redusere transaksjonskostnader og i visse tilfeller en enklere tilgang til kapital for selskaper med kapitalbehov.   

Kilde: Lovdata (krever abonnement)

Kontakt oss

Daniel Herde

Daniel Herde

Partner / Advokat

Daniel Herde er partner og advokat i Deloitte og arbeider primært med selskapsbeskatning og rådgiving til tilknytting til oppkjøp og transaksjoner (bedriftsgjennomgang, strukturering mv.). Han bistår utenlandske selskaper med virksomhet i Norge og norske selskaper med virksomhet i utlandet. I tillegg bistår han med tvisteløsning i skattesaker (korrespondanse med skattemyndigheter, klage på skattevedtak og prosedering av skattesaker).