Posted: 23 Apr. 2021 3 min. read

Tingsrettsdom om lavskatteland, EFTA-avtalen og fritaksmetoden

Deloitte Advokatfirma

Den 2. april 2020 (nylig publisert) avsa Oslo tingrett dom i saken Petfor Invest AS og Hestkamben AS mot Staten v/Skatteetaten divisjon innsats, en sak skattemyndighetene vant (skal være påanket).

Saken gjaldt et norsk selskaps salg av aksjer i et sveitsisk selskap. Salget resulterte i en gevinst på nesten NOK 100m. Det sveitsiske selskapet var underlagt et skatteregime kalt mixed company. Den effektive skattesatsen for selskaper omfattet av disse skattereglene [som nå er opphevet] var omtrent 13 % siden reglene unntok en del av utenlandsinntektene fra beskatning. Det var også et krav om at minst 80 % av selskapets inntekter og kostnader måtte ha tilknytning til næringsvirksomhet utenfor Sveits.

Det viktigste fra dommen

Fritaksmetoden gjelder som et utgangspunkt for aksjeinntekter som et norsk selskap oppebærer, se skatteloven § 2-38 første og annet ledd. Fritaksmetoden gjelder likevel ikke dersom aksjegevinsten kommer fra et salg av aksjer i et selskap som er hjemmehørende i et lavskatteland utenfor EØS, se bestemmelsens tredje ledd. Det avgjørende i lavskattelandvurderingen er om den type selskap saken gjelder, er undergitt en effektiv beskatning som under 2/3-deler av hva beskatningen ville ha vært for tilsvarende selskaper i Norge, se skatteloven § 10-63. Det følger av forarbeidene og praksis at det avgjørende er hvilke skatteregler som gjelder slike selskaper mer generelt [en aggregert vurdering], slik at helt konkrete forhold skal en se bort ifra. Tingretten kom til at mixed company-reglene ikke var et konkret forhold som en kan se bort ifra, slik at Sveits ble ansett å være et lavskatteland (13 % effektiv beskatning i Sveits mot rundt 25% i effektiv skattesats i Norge).

Det neste spørsmålet var om beskatningen var i strid Norges folkerettslige forpliktelser, nærmere bestemt EFTA-avtalen. Ordlyden står sentralt ved tolkningen av folkerettslige trakter, særlig der det ikke er mulig å finne en felles subjektiv forståelse av traktatteksten som avviker fra en objektiv forståelse av ordlyden, ref. folkerettslige tolkningsprinsipper som er kodifisert i Wienkonvensjonen om traktrattretten. Relevant er også andre relevante folkerettslige regler mellom partene, hvor særlige EØS-avtalen og dermed indirekte EU-retten bør være relevante kilder i en sak som denne. Tingretten var imidlertid ikke så opptatt av disse kildene, men mer opptatt av at det var uenighet mellom partene om hvor vidtrekkende reglene skulle være, noe som etter rettens syn tilsa en snever tolkning av EFTA-avtalen art. 23. Denne bestemmelsen er ifølge en stortingsproposisjon som retten viste til «i alt det vesentlige en kopi av EØS-avtalens artikkel 31 [fri etableringsrett], og må forstås på noenlunde samme måte». Retten var ikke enig i dette. Det kan nesten se ut som staten (skatteetaten) er uenig med seg selv (Stortinget), selv om løsningen på tolkningsspørsmålet er alt annet enn klart.

Det tredje spørsmålet som saken reiste er konsekvensen av et mulig folkerettsbrudd, noe retten bare kort berører i et obiter. Den skattepliktige anførte at skattefritaket for gevinster ved salg av aksjer i selskaper hjemmehørende i lavskatteland innen EØS med tilstrekkelig substans var anvendelig, fordi EØS-vilkåret kunne omfatte Sveits. En alternativ tilnærming er å sette lavskatteland-unntaket i fritaksmetoden ut av kraft der en investering er beskyttet av EFTA-avtalens artikkel 23. Den klare ordlyden i fritaksmetoden kan tilsi at presumsjonsprinsippet ikke kan bli utslagsgivende i saken [ikke mulig å tolke Sveits inn i EØS], men det finnes eksempler i høyesterettspraksis hvor klar ordlyd har blitt fraveket for å unngå folkerettsbrudd. Lagmannsretten vil nok raskt føle seg bundet av ordlyden, slik at saken nok må til Høyesterett for at den skattepliktige skal ha en mulighet å frem på dette punkt. 

Kilde: Lovdata Pro (krever abonnement)

Få siste nytt fra skattekilden i innboksen din

Vi hører gjerne fra deg

Daniel Herde

Daniel Herde

Partner / Advokat

Daniel Herde er partner og advokat i Deloitte og arbeider primært med selskapsbeskatning og rådgiving til tilknytting til oppkjøp og transaksjoner (bedriftsgjennomgang, strukturering mv.). Han bistår utenlandske selskaper med virksomhet i Norge og norske selskaper med virksomhet i utlandet. I tillegg bistår han med tvisteløsning i skattesaker (korrespondanse med skattemyndigheter, klage på skattevedtak og prosedering av skattesaker).