Klagevedtak om avskjæring av fremførbart underskudd

Den 21. juni 2022 (publisert 20. mars 2023) fattet Skatteklagenemnda (stor avdeling) vedtak i sak SKNS1-2022-37 benevnt Avskjæring av fremførbart underskudd etter skatteloven § 14-90.

Saken var litt enkelt forklart at et tidligere norsk private equity fond (holdco) satt igjen med 46,2 % av aksjene i et operativt selskap (opco) og to fordringer på opco. Opco hadde 29 ansatte og ytet tjenester innen et marked som pga. regulatoriske endringer hadde fått et fall i omsetningen. Begge selskapene hadde fremførbare underskudd. Kjøper inngikk i et konsern med tilgrensede tjenesteområder og så en mulighet til å gjøre en god avtale med et PE-fond under avvikling. Kjøper antok at et direkte kjøp av opco ville presse prisen opp, slik at kjøper først kjøpte holding som i sin tur kjøpte seg opp i opco. Etter en fusjon av holdco og opco kom kjøper i posisjon til å tvangsutløse gjenværende minoritetseiere, noe som også skjedde.

Det viktigste fra vedtaket:

• Skatteloven § 14-90 (nå skatteloven § 13-3) ga hjemmel til å avskjære generelle skatteposisjoner dersom utnyttelsen av posisjonen var det overveiende motivet for transaksjonen, dvs. mer enn 50 %.  Det var uomtvistet at alle vilkår foruten kravet om hovedsakelig skattemotivert, var oppfylt i saken. Sekretariatet måtte først vurdere om kjøpet av holdco og opco skulle vurderes samlet eller ikke. Ved en samlet vurdering ville kjøpet av holdco kunne nyte godt av eventuelle forretningsmessig grunner for å kjøpe opco. Sekretariatet kom til at transaksjonen måtte vurderes samlet. Kjøpet av holdco var nødvendig i kjøpers plan for å komme i eierposisjon som muliggjorde tvangsutløsning av minoritetseierne. Planen var av kjøper vurdert å være den raskeste og billigste måten å få 100 % kontroll over opco. Skattekontorets alternative transaksjoner ble ansett som en mer tungvint måte å få kontroll over opco. Det forhold at kjøpet kunne ha vært gjennomført på andre og mer skatteugunstige måter var ikke diskvalifiserende, ref. Rt. 2008 s. 1510 (Reitan). En samlet vurdering har også blitt lagt til grunn i underrettspraksis, jf. Utv. 2005 s. 783 (Bekkestua).

• I tråd Armada-dommen (HR-2017-240-A) må det konkret vurderes hva skattyters motiv var på transaksjonstidspunktet (etter en objektivisert vurdering). Av forarbeidene følger det at dersom selskapet med fradragsposisjonen har gode muligheter til å utnytte fradraget i løpet av kort tid, vil vilkårene for avskjæring normalt ikke være oppfylt. Skatteposisjonen hadde en stor potensiell verdi, som tilsa at de var et av motivene for transaksjonene. De forretningsmessige motivene var å få tilgang til opcos virksomhet med kompetente nøkkelansatte. Sentralt i den videre vurderingen var verdien av virksomheten. Uten de planlagte synergiene, som kjøper hadde lagt til grunn ved kjøpet, kom sekretariatet til at verdien av virksomheten utgjorde 61 % av den mulige skattebesparelsen (dvs. verdien basert prisen som aksjene var kjøpt for). Det som imidlertid var klart var at verdien på selskapet var høyere enn kjøpesummen for aksjene. Historiske tall samt kjøpers antakelse (basert på antatt fremtidig inntjening) om hva virksomheten egentlig var verdt, viste at verdien av virksomheten var større enn verdien av underskuddet. Etterfølgende forhold støttet også opp under at verdien var høyere. Dette var utslagsgivende for at transaksjonene var mest forretningsmessig motivert. Nemnda ga sin tilslutning til sekretariatets innstilling slik at klagen førte frem.

• Saken viser at gode kjøp kan være forretningsmessig motivert, selv om den faktiske prisen er lavere enn verdien av underskudd mv. Siden det forelå tidsnær dokumentasjon som sannsynliggjorde at virksomhetens verdi var høyere enn prisen for aksjene, vant den skattepliktige frem med sin klage. Samspillet tidsnær dokumentasjon og gode vurderinger av sekretariatet gjorde at avskjæring av betydelige fremførbare underskudd og skjerpet tilleggsskatt bortfalt. 

Avgjørelsen kan leses i sin helhet her.