BFU om syntetiske opsjoner

Den 28. februar 2024 (nylig publisert) avga Skattedirektoratet en bindende forhåndsuttalelse (BFU 3/2024) benevnt Medinvesteringsordning i arbeidsforhold - Syntetiske opsjoner. Skattyter fikk ikke medhold i sitt syn.

De ansatte skulle tilbys syntetiske opsjoner [som kun ga rett til kontantutbetaling]. Det skulle betales en markedsmessig opsjonspremie (tredjepartverdsettelse med bruk av Black & Scholes-modellen). Dersom markedsprisen på underliggende aksje var NOK 20, ville opsjonspremien kunne bli NOK 2. Utbetaling på opsjonen vil kun skje dersom markedsverdien på utløsningstidspunktet oversteg 140 % av opprinnelig verdi (dvs. mer enn NOK 30) med et tak på 385 % (NOK 77). Opsjonen ville gjort opp innen tre år med. Dersom den ansatte sluttet før, ville opsjonen bli tilbakekjøpt til markedsverdi. Ved salg til tredjepart, vil en forkjøpsrett bli utløst. Ved salg av mer av 50 % av aksjene i selskapet, ville det utløse en rett/plikt til å kjøpe/selge opsjonene.

Det viktigste fra BFU-en

• Det første spørsmålet som Skattedirektoratet vurderte var om spesialregelen for opsjoner i arbeidsforhold var anvendelig, se skatteloven § 5-14. Direktoratet anså det som sikker rett at syntetiske opsjoner [kun rett kontantutbetaling] ikke var omfattet av bestemmelsen, jf. bl.a. Utv. 1997 s. 203 (FIN uttalelse).

• Spørsmålet var om fordelen likevel kunne anses som fordel vunnet ved arbeid (og ikke kapital). Skattyter mente at Rt. 2000 s. 758 (Kruse Smith) og Rt. 2000 s. 1739 (Pre Finans) tilsa at eventuell gevinst måtte anses som kapital siden det var reelle kapitalinvesteringer på markedsvilkår. De tilknyttede vilkårene var også uproblematiske siden prisingen reflekterte vilkårene. Skattedirektoratet var uenig. Forarbeidsuttalelser til skatteloven § 5-14s forgjenger, samt en uttalelse fra Finansdepartementet om samme bestemmelse, tilsa at betaling av opsjonspremie ikke skulle ha noe å si for den skatterettslige vurderingen (med mindre opsjonen var lagt ut for fritt salg slik at forbindelsen mellom opsjonen og arbeidsforholdet ikke var tilstede). Dette tilsa at en kunne se bort fra betaling av opsjonspremie (dvs. mulig å se bort ifra tapsrisikoen ved instrumentet).  Videre ble det lagt vekt på at det var sammenheng mellom ansettelsesforholdet og tildelingen, samt tilbakekjøpet ved opphør av ansettelsesforholdet. Dette medførte at senere innløsning, eventuelt tilbakekjøp, ble ansett som en fordel vunnet ved arbeid som også var arbeidsgiveravgiftspliktig.

• Det er lite tvilsomt at betaling av opsjonspremie ikke påvirker beskatning av opsjoner som er omfattet av skatteloven § 5-14. Reglene ble gitt for å slippe å verdsettelse eventuelle fordeler på tildelingstidspunktet siden beskatningen utstår til innløsningstidspunktet [eller annet realisasjonstidspunkt]. Det er heller ikke nødvendig å vurdere klassifikasjonen av gevinsten (hva som har foranlediget den) siden slike gevinster alltid lønnsbeskattes. Utenfor regelens virkeområde (f.eks. syntetiske opsjoner) må det vurderes hva som har skapt/foranlediget inntekten, arbeid eller kapital. Argumentasjonen om at en må se bort ifra opsjonspremien, med henvisning til uttalelser knyttet til § 5-14s forgjenger fremstår ikke som overbevisende. Det samme gjelder vurderingen av tilknytning til arbeidsforhold, sett i lys av klare uttalelser i Kruse Smith og Pre Finans [som også er gjengitt i BFU-en].

BFU-en kan leses her.