Artikkel
Potensiell statsstøtterettslig "gamechanger" skal behandles av Høyesterett
I januar ble det kjent at statsstøtteregelverket igjen skal i fokus i Høyesterett, hvor Frogn kommune har anket lagmannsrettens avgjørelse som ga flere private treningssentre medhold i sitt erstatningskrav mot kommunen. Saken reiser flere prinsipielle spørsmål, særlig knyttet til skillet mellom "ny" og "eksisterende" støtte.
Publisert: 22. februar 2024
Kort om saken
En blanding av landsdekkende og lokale treningssentre tok ut søksmål mot Frogn kommune på bakgrunn av kommunens driftstilskudd for årene 2021 og 2022 til Bølgen bad og aktivitetssenter, driftet av Drøbak Frogn Idrettsarena KF.
Bølgen bad og aktivitetssenter består av treningssenter, badeanlegg og en kafé. De to sistnevnte var ikke en del av saken for lagmannsretten. Saksøkerne var dermed konkurrenter av treningssenteret som ble driftet av det kommunale foretaket, og fremmet søksmålet med et krav om erstatning for sitt økonomiske tap (i form av tapt omsetning) som følge av det saksøkerne mente var ulovlige driftstilskudd fra kommunen til aktivitetssenteret.
Erstatning ble idømt som følge av at lagmannsretten fant at kommunens driftstilskudd til det kommunale foretaket Bølgen bad og aktivitetssenter var i strid med statsstøtteregelverket. Dette er første gang en norsk rettsinstans har idømt erstatning som følge av brudd på statsstøttereglene.
Høyesteretts ankeutvalg besluttet den 17. januar at anken fra Frogn kommune tillates fremmet for Høyesterett. Saken skal behandles av Høyesterett 3. - 5. september senere i år.
Prinsipielt om "eksisterende" vs. "ny" støtte
Saken reiser flere prinsipielle spørsmål, hvor det mest interessante er om kommuners støtte til egne kommunale foretak er såkalt "ny støtte" eller "eksisterende støtte". Sistnevnte gjelder for støtteordninger som var i kraft før EØS-avtalens ikrafttredelse i 1994. Eksisterende støtte rammes ikke av iverksettelsesforbudet og kan heller ikke underlegges krav om tilbakeføring.
Lagmannsretten mente (ved dissens) at driftstilskuddene utgjorde ny støtte, og fant deretter at vilkårene for erstatning var til stede, i motsetning til kommunens anførsel om at driftstilskudd var et utslag av kommunens ubegrensede ansvar for forpliktelser pådratt av det kommunale foretaket. Avgjørelsen bygger på dette punkt både på en gjennomgang av kommunale budsjett- og regnskapsregler, som tilsier at underskudd må føres opp til dekning på neste års budsjett - og altså ikke forskutteres slik Frogn kommune kan anses for å ha gjort, og holdepunkter i ESA-praksis om at støtte må være gitt kontinuerlig for å anses som eksisterende støtte.
Sakens betydning fremover
Saken har en åpenbar side til den såkalte "Like vilkår"-saken, hvor ESA første gang i 2015 ga uttrykk for at de norske reglene knyttet til kommunal skattefrihet og konkursimmunitet er problematisk etter statsstøtteregelverket, og medfører at det ikke er like vilkår i konkurransen mellom offentlige og private aktører. Norge har brukt flere år på å behandle vurderingen fra ESA, med flere arbeidsgrupper og utredninger som resultat (uten særlig virkning).Selv om saken i Drøbak ikke er et direkte utslag av denne saken, berører kommunens argumentasjon en sentral problemstilling i kjølvannet av like vilkår-problematikken. Det er nettopp konkursimmuniteten, eller kommunens ubegrensede ansvar for kommunens forpliktelser overfor tredjemenn, som kommunen mener driftstilskuddene er et utslag av.
Dette ligger i kjernen av det Høyesterett må ta stilling til. Som lagmannsretten indikerer i sin avgjørelse, er det et spørsmål om det kan oppstilles som et krav at støtten må være gitt kontinuerlig for at den skal anses som eksisterende støtte, slik tilfellet var i saken om Kippermoen treningssenter (ESAs avgjørelse i sak 90/13/COL) og skattefritaket for behandling av næringsavfall (ESAs avgjørelse i sak 91/13/COL).
Uavhengig av utfallet i Høyesterett vil saken være en "gamechanger" for norsk statsstøtterett. Enten blir dette første gang private parter tilkjennes erstatning for det offentliges brudd på statsstøtteregelverket, som igjen kan øke antallet saker i fremtiden, eller så favner "eksisterende støtte" videre enn det man kanskje har tenkt. Sistnevnte kan ha den konsekvens at det offentlige står friere ved å drive kommersiell virksomhet i kommunens egen rettslig person, og muligens også i interkommunale selskap (IKS).
Begge scenarioer vil ha en side mot den pågående like vilkår-saken. ESA vil nok være særlig på hugget dersom kommunen får medhold i at driftstilskuddene utgjør eksisterende støtte. Det blir spennende å se utfallet i Høyesterett!