Artikkel

Konkurranseutfordringer i digitale markeder

Deloitte Advokatfirma

De senere årene har fremveksten av digitale markeder fått økt oppmerksomhet fra konkurransemyndigheter både i Norge og de fleste andre land. Noen konkurranseutfordringer blir særlig aktuelle i den digitale verden og Konkurransetilsynet har digitale markeder som et prioritert område også i 2021.

Digitalisering fører med seg en rekke utfordringer i anvendelsen av konkurranseretten. Digitale plattformer er store aktører i markedet, og tilbyr en infrastruktur for å handle med varer og tjenester på nett. Når plattformene blir større, vil de ha økte muligheter for å påvirke konkurransen med sine eksisterende konkurrenter, samt redusere muligheten for nye aktører til å etablere seg.

Selv om den digitale økonomien fører med seg en rekke nye markedsmuligheter, vil de gjeldende konkurransereglene sette grenser for atferden til digitale aktører. Konkurransemyndighetene både i Norge og en rekke andre land har konstatert brudd på konkurransereglene av digitale aktører. De særlige utfordringene som oppstår i digitale markeder kan innebære brudd på de alminnelige reglene om misbruk av dominerende stilling, ulovlig samarbeid og fusjonskontroll.

Enkelte særtrekk ved digitale markeder

Digitale plattformer kjennetegnes blant annet av såkalte nettverkseffekter, som innebærer at etterspørselen etter en plattform øker jo flere som bruker den. Dette kan være tilfeller både der en kundegruppe har interesse av samhandling med andre i den samme kundegruppen, slik som ved sosiale nettverk, eller når en kundegruppe har interesse av å komme i kontakt med en annen kundegruppe, for eksempel kjøpere og selgere på finn.no. Slike effekter kan bidra til at det blir vanskeligere for nye konkurrerende plattformer å tiltrekke seg brukere, og at enkelte foretak får en dominerende posisjon i markedet. Ved tendenser til monopolisering i markedet, øker risikoen for å opptre i strid med konkurransereglene.

Ved bruk av teknologi vil mye informasjon om brukeren legges igjen hos de digitale aktørene. Evnen til å innhente slike data kan være av stor konkurransemessig betydning. Spesielt vil tilgang på data være en stor konkurransefordel for virksomheter som kan benytte seg av informasjonen for å tilby varer og tjenester til brukerne, eller dersom de gir andre virksomheter tilgang til denne informasjonen. Hvordan virksomheter innhenter og forvalter data, vil dermed kunne påvirke konkurransen i markedet.

«Killer acquisitions»

Det har de siste årene vært et særlig fokus på såkalte «killer acquisitions» blant konkurransemyndigheter i EU og i Norge. Det vil si at etablerte, store aktører i et marked kjøper opp mindre utfordrere, og dermed reduserer den fremtidige konkurransen i markedet. Ved å kjøpe et selskap når det er relativt lite, hindrer de store aktørene at konkurrentene overtar markedsandeler, og dermed vil de beholde sin egen posisjon og redusere valgmulighetene til forbrukerne. Dette kan skje både i digitale og mer tradisjonelle markeder, men er særlig aktuelt i digitale markeder hvor innovasjon er en viktig konkurransedrivende faktor.

I utgangspunktet er det kun fusjoner og oppkjøp over en viss terskel som må meldes til Konkurransetilsynet. Dersom foretakene har en samlet omsetning på minst 1 milliard kroner i Norge, og begge foretakene har en årlig omsetning på over 100 millioner kroner i Norge, må de melde fusjoner og oppkjøp før transaksjonen kan gjennomføres. Siden 2014 har Konkurransetilsynet også hatt mulighet til å kreve melding om fusjoner og oppkjøp som ligger under disse terskelverdiene, og kan gripe inn også i slike tilfeller. Dette gjorde Konkurransetilsynet i fjor, da de besluttet å gripe inn i Schibsteds oppkjøp av Nettbil.

Når oppstartsbedrifter og større aktører vurderer å gjennomføre et slikt oppkjøp, bør de være bevisst på konkurransesituasjonen i markedet, og gjøre en vurdering av om oppkjøpet kan være problematisk for konkurransen fremover. Dersom det ser ut til å kunne bli konkurranserettslige utfordringer med transaksjonen, er det viktig å være klar over at Konkurransetilsynet kan gripe inn selv om sammenslåingen er under terskelverdiene.

Algoritmer kan redusere konkurransen

Konkurransetilsynet har også vært opptatt av hvordan bruk av algoritmer kan påvirke konkurransen. I februar publiserte tilsynet en rapport om bruken av algoritmer, hvor fokus var på algoritmer for å samle inn informasjon om konkurrenters vareutvalg og priser (overvåkingsalgoritmer) og algoritmer som automatisk setter priser (prisingsalgoritmer). Over halvparten av respondentene i tilsynets undersøkelse opplyste at de brukte overvåkingsalgoritmer, mens 20 % brukte prisingsalgoritmer. I rapporten peker tilsynet på at bruk av algoritmer i mange tilfeller kan være bra for både forbrukere og bedrifter, ved at de blir mer effektive. Samtidig er tilsynet bekymret for at algoritmer kan redusere konkurransen. For eksempel vil det gjerne være mindre attraktivt å sette ned prisene, når konkurrenter har tilgang til detaljert informasjon om hverandres virksomhet, siden prisendringen da ville bli oppdaget av konkurrenten, som da også kan sette ned sine priser like etterpå.

Det er dermed viktig at aktører som tilbyr, bruker, eller vurderer å bruke algoritmer, er kritiske til hvilken funksjonalitet som tilbys i algoritmen. Bruk av algoritmer som begrenser konkurransen i markedet kan utgjøre et brudd på konkurransereglene. Det kan særlig være problematisk i tilfeller hvor algoritmen brukes for å gi bedriften mer stabile eller forutsigbare markedsforhold.

Det kan være grunn til å anta at Konkurransetilsynet vil bruke informasjonen de har fått gjennom undersøkelsene de har gjort til nærmere å følge med på bruken av algoritmer nærmere i tiden fremover.

Avsluttende bemerkninger

Digitalisering har ført til at konkurransen i markedet stadig påvirkes av nye faktorer og nye handlingsmønster hos virksomhetene. De alminnelige konkurransereglene vil likevel utgjøre en skranke for hva virksomheter kan gjøre på nett. Oppkjøp av mindre utfordrere og bruk av algoritmer som beskrevet ovenfor, er kun noen få eksempler de konkurranserettslige utfordringene som finnes i den digitale verden. Praksis fra Europakommisjonen og EU-domstolen har vist en rekke problemstillinger som kan oppstå i digitale markeder – senest i Apple-saken som omhandler vilkårene for aktørers tilgang til App Store – og det er grunn til tro at Konkurransetilsynets fokus på dette vil føre til flere saker også i Norge.

Deloitte Advokatfirma

Som et av Norges største forretningsjuridiske advokatfirmaer er Deloitte Advokatfirma en foretrukken rådgiver innen alle områder for forretningsjuss.

Meld deg på vårt nyhetsbrev
Var denne siden nyttig?