Ny rapport om like konkurransevilkår for offentlige og private aktører

Artikkel

Ny rapport om like konkurransevilkår for offentlige og private aktører

Utvalget som i 2016 ble oppnevnt av regjeringen for å vurdere konkurransevilkårene for offentlige og private aktører i markedet har nå presentert sin rapport. Utvalget konkluderer med at det ikke er nødvendig å skille ut offentlige foretak som driver næringsvirksomhet i egne rettssubjekt, men at det er nødvendig å innføre skatteplikt og krav om regnskapsmessig skille for denne type foretak. Det gjenstår å se hvordan myndighetene følger dette opp i det videre arbeidet med lovendringer.

Hjelmeng-utvalget foreslår innføring av en skatteplikt for offentlige aktører som også driver økonomisk aktivitet (næringsvirksomhet). Utvalget mener imidlertid ikke at det er grunn til å innføre en utskillingsplikt, men at innføringen av en generell lovfestet plikt til separate regnskap er tilstrekkelig for å sørge for etterlevelse av EØS-avtalen.

EFTAs overvåkningsorgan (ESA) har de siste årene har behandlet flere klagesaker fra private som mener at offentlige aktører i markedet nyter godt av ulike konkurransefordeler i kraft av å være offentlige. På denne bakgrunnen sendte ESA et brev til Norge den 15. desember 2015, hvor det ble konkludert med at det generelle skattefritaket i skatteloven § 2-30 første ledd, og konkursimmunitet for staten var i strid med EØS-avtalen. ESA foreslo derfor at Norge innførte en utskillingsplikt for offentlige aktører som driver økonomisk aktivitet.

På bakgrunn av dette oppnevnte Regjeringen i 2016 en arbeidsgruppe ledet av professor Erling Hjelmeng ved Universitetet i Oslo til å vurdere konkurransevilkårene for offentlige og private aktører i markedet, og særlig da hvordan ovennevnte skattefritak og konkursimmunitet stiller seg mot EØS-avtalens regler om offentlig støtte. På bakgrunn av sine utredninger og vurderinger skulle arbeidsgruppen anbefale løsninger og tiltak under to forutsetninger; krav om at den offentlige virksomheten som er økonomisk aktivitet skilles ut, og ingen utskillingsplikt.

Skattefritaket i strid med EØS-avtalen – mer usikkerhet rundt konkursimmunitet

Arbeidsgruppens flertall konkluderer med at skattefritaket i skatteloven § 2-30 første ledd representerer en støtteordning etter EØS-avtalen artikkel 61, og dermed må anses som ulovlig statsstøtte for de tilfeller hvor offentlige organer som også utøver «økonomisk aktivitet» nyter godt av fritaket. Flertallet mener at dette forholdet kan avhjelpes ved å innføre plikt om separate regnskaper og en skatteplikt. Arbeidsgruppens flertall mener altså at en utskillingsplikt ikke er nødvendig for å etterleve EØS-avtalen, men at en løsning basert på separate regnskaper og skatteplikt ikke utelukker utskillelse hvor dette er hensiktsmessig.

Når det gjelder konkursimmunitet, stiller arbeidsgruppens flertall seg bak konklusjonen om at konkursimmunitet ikke representer støtte så lenge markedsaktørprinsippet etterleves. Arbeidsgruppen legger imidlertid til grunn at konkursimmunitet kan representere en økonomisk fordel for offentlige foretak, men at dette ikke kan anses som en ulovlig støtteordning slik ESA legger til grunn i sitt brev. Arbeidsgruppen argumenterer for at det ikke vil være en økonomisk fordel for den økonomiske aktiviteten så lenge den offentlige aktøren følger markedsaktørprinsippet og belaster den økonomiske aktiviteten med finansieringskostnader i samme utstrekning som en privat aktør. Som en følge av dette foreslår arbeidsgruppen at et større fokus på etterlevelse av markedsaktørprinsippet vil kunne bøte på eventuelle støtterettslige problemstillinger.

Arbeidsgruppen mener at de ulike løsningene, enten dette er knyttet til utskilling eller ikke, må avgrenses. For dette anses en omsetningsterskel som det mest hensiktsmessige. Arbeidsgruppen foreslår at det føres kontroll over etterlevelse av markedsaktørprinsippet. Flertallet mener at oppgaven bør legges til Konkurransetilsynet, dog med noe uenighet om kompetansen til tilsynet i et slikt kontrollregime.

Kravet om separate regnskaper er i utgangspunktet ikke en nyvinning i dette tilfellet, da dette kravet kan leses ut fra praksis både fra ESA og EU-domstolen og er implementert i f.eks. avfallsforskriften kapittel 15 m.m. Arbeidsgruppens forslag innebærer imidlertid en bredere lovfesting av kravet. Kravet om skatteplikt for den økonomiske aktiviteten til f.eks. en kommune er imidlertid et nytt tiltak på generell basis, og som vil kreve nødvendige lovendringer i skatteloven. Det er f.eks. innført en lignende skatteplikt for kommuners inntekter knyttet til avfallshåndtering, jf. skatteloven § 2-5 andre ledd bokstav c).

Vår oppfatning

Hjelmeng-utvalget leverer en grundig rapport som tar for seg de fleste problemstillinger knyttet til konkurranse mellom private og offentlige aktører. Arbeidsgruppens mandat skulle kulminere i konkrete løsningsforslag for å sikre etterlevelse av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. Som arbeidsgruppen selv påpeker, er det nesten umulig å garantere seg mot at ulovlig statsstøtte kan forekomme, uavhengig av om en innfører en utskillingsplikt eller andre tiltak. Selv om arbeidsgruppen besvarer de fleste problemstillinger godt og grundig, er det likevel noen spørsmål som gjenstår ubesvarte, særlig for tiltaksforslaget vedrørende konkursimmunitet.

Et særlig spørsmål ved vurderingen av konkursimmunitet er hvilken økonomisk fordel som overføres fra den ikke-økonomiske til den økonomiske aktiviteten. En økonomisk fordel kan her innebære at den økonomiske aktiviteten oppnår bedre finansieringsvilkår enn den ville fått i markedet, eller generelt bedre vilkår på sine avtaler i markedet. Arbeidsgruppen konkluderer med at etterlevelse av markedsaktørprinsippet hindrer at konkursimmunitet medfører en økonomisk fordel, og dermed hindrer at det foreligger statsstøtte iht. EØS-avtalen artikkel 61 (1). Vi savner en bredere gjennomgang om hvordan en slik etterlevelse skal skje, særlig i de tilfeller hvor ikke-økonomisk og økonomisk aktivitet skjer i samme organ. Som arbeidsgruppen selv bemerker vil det ofte kunne være vanskelig å konkretisere den økonomiske fordelen den økonomiske aktiviteten mottar i form av konkursimmunitet. Ettersom det er vanskelig å konkretisere den økonomiske fordelen, synes det etter vår oppfatning også vanskelig å hindre en tilflytning av slike fordeler fra ikke-økonomisk aktivitet til økonomisk aktivitet. Vi er enig i at det må vurderes konkret hvorvidt det foreligger økonomiske fordeler ved finansieringsvilkår eller i kontrakter inngått i markedet.

Arbeidsgruppen illustrer på side 152 at fordelen elimineres ved «å prissette riktig internt innenfor samme rettssubjekt». Slik vi forstår dette er det arbeidsgruppens oppfatning at intern prissetting og kostnadsallokering må medføre at den EØS-rettslige økonomiske aktiviteten belastes med markedsmessige kostnader. Av samme grunner som at arbeidsgruppen finner løsningen om mulig garantipremie å ha betydelige svakheter (fordi dette ikke unngår at støtte tilføres, og dette krever en overvåkning av en rekke transaksjoner), mener vi at tilsvarende vanskeligheter oppstår ved intern prissetting og kostnadsallokering. Det hadde derfor vært ønskelig med ytterligere utredninger for hvordan en slik etterlevelse av markedsaktørprinsippet skal skje i praksis.

Manglende utredning på dette punktet kan muligens forklare at mindretallet fremmer sin særmerknad på side 226, hvor de argumenterer for at en løsning basert på utskilling i større grad medfører fordeler knyttet til etterlevelse av EØS-regelverket.

Når det gjelder forslaget om å etablere et nasjonalt tilsynsorgan med ansvar for å håndheve reglene om offentlig støtte, er det åpenbare kompetansespørsmål som må avklares. Ettersom håndhevelse av statsstøtteregelverket i utgangspunktet er lagt til ESA og nasjonale domstoler, vil et nasjonalt tilsynsorgan med sanksjonsmyndighet kunne være i strid med disse kompetanseforutsetningene. De samme synspunktene fremgår av dissens til mindretallet på side 244. Konseptet om et nasjonalt tilsyns- og kompetanseorgan er imidlertid velkomment, forutsatt at de fremtredende kompetansespørsmål kan avgrenses på en forutberegnelig og god måte.

Oppsummering

Rapporten danner et godt grunnlag for videre utredning av utfordringer knyttet til konkurransevilkårene mellom offentlige og private aktører. Som det er gjennomgått ovenfor, er det etter vår oppfatning en del spørsmål som står igjen ubesvarte. Det blir derfor spennende å se hvordan departementet følger opp rapporten, og særlig hvilken betydning rapportens vurderinger kan ha for Kommunal- og moderniseringsdepartementets arbeid rundt endringer i lov om interkommunale selskaper og kommuneloven.

Ny regnskaps-standard er rett rundt hjørnet

Vær proaktiv og få mer informasjon
Var denne siden nyttig?