El COVID-19 y su impacto en las reglas del Establecimiento Permanente

Uno de los elementos fundamentales para determinar si se ha constituido un EP refiere precisamente a la existencia de un lugar fijo de negocios que el no domiciliado mantiene en otro Estado.  Aunque no existe un límite específico ni en la legislación interna ni en los CDIs suscritos (con excepción del denominado (Project PE), los comentarios oficiales al Modelo de la OCDE 2017 (en adelante, MOCDE) refieren a un plazo de 6 meses, conforme al comentario 28 al Artículo 5 del Modelo.

En el contexto COVID-19, las dudas surgen principalmente por el teletrabajo desarrollado por un individuo desde su vivienda en favor de su empleador no domiciliado. ¿Puede este trabajador a distancia configurar un EP?. Recordemos que la última versión del MOCDE incluye un comentario puntual sobre el home office (comentario 18 al Artículo 5), concluyendo que ello va a depender si la locación del trabajador se encuentra o no a efectiva disposición del empleador no domiciliado (por ejemplo, si hace las veces de una oficina).

Sin perjuicio de lo anterior, el 3 de abril último, la OCDE publicó una Guía sobre el impacto de la crisis del COVID-19 en diversos dispositivos de los CDIs (“OECD Secretariat Analysis of Tax Treaties and the Impact of the COVID-19 Crisis”), interpretando que las circunstancias de fuerza mayor por efecto de la crisis actual no sugieren la condición de permanencia ni de control necesarios para constituir un EP, por lo que el home office no implica por sí solo un riesgo de configurar un EP.

En circunstancias similares a la anterior, la Guía también analiza la posibilidad de que un individuo que trabaje temporalmente desde casa para su empleador no domiciliado pueda ser considerado agente dependiente de aquél (Artículo 14-B numeral 4 de la Ley del Impuesto a la Renta y Artículo 5 párrafo 5 de los CDIs). Como en el caso previo, se considera que la permanencia forzada debido a la crisis sanitaria debe considerarse como una circunstancia meramente transitoria que no generaría riesgo de Agency EP, a menos que el “agente” hubiera desempeñado habitualmente un rol principal en la conclusión de contratos en nombre de su empleador no domiciliado, incluso antes del inicio de la crisis. 

Distinto sucede en el caso del Project PE, puesto que, probablemente muchas actividades de construcción se han interrumpido por las medidas de distanciamiento social. ¿Debiera este lapso ser incluido a efectos de determinar el plazo de 6 meses a que se refiere el artículo 14-B numeral 2 de la Ley del Impuesto a la Renta y Artículo 5 párrafo 3 de los CDIs? .  Al respecto, para la OCDE (comentario 55 al Artículo 5 del MOCDE) la interrupción temporal causada, incluso por razones de fuerza mayor, no conlleva ni a la suspensión ni a la interrupción del plazo, y sólo el completo abandono de la obra o su entrega final supondrán que el EP en cuestión deje de existir. La Guía publicada por la OCDE ratifica esta posición. 

Por otro lado, conforme a lo señalado en el Artículo 14-B numeral 3 de la Ley del Impuesto a la Renta se configurará otra modalidad de EP cuando una entidad del exterior preste servicios en el territorio peruano por un periodo o periodos que en total excedan de ciento ochenta y tres (183) días calendario dentro de un período cualquiera de doce (12) meses. La Guía de la OCDE no contempla las reglas de permanencia tratándose del EP por servicios en el contexto de la pandemia.

Bajo el tenor anterior, nos preguntamos si  ¿los días de permanencia física forzada en el país del personal de la entidad no domiciliada que venía ejecutando servicios asociados a un proyecto deberían computarse o no a efectos de determinar si se generó o no un EP en el país?

Tomando en cuenta que la norma local requiere que los servicios estén relacionados a un proyecto o a varios vinculados entre sí, los días que deberían computarse son aquellos efectivamente destinados a la ejecución del proyecto. A propósito, el comentario 163 al MOCDE está directamente relacionado al párrafo b) del comentario 144 y explica lo siguiente:

“El Sub párrafo b) requiere que, durante los periodos comprometidos, la empresa ejecute servicios a través de individuos que están realizando los mismos en el otro Estado Contratante. Para este propósito, el periodo durante el cual dichos individuos están ejecutando los servicios significa el periodo durante el cual el servicio está siendo efectivamente prestado, lo que normalmente correspondería a los días de trabajo de dichos individuos".

Es importante tener en cuenta esta problemática y analizar caso por caso si se configuraría o no un EP por Servicios.