FCPA - Kluczowe kwestie

Płatność

FCPA zakazuje zapłaty, obietnicy zapłaty, upoważnienia wypłaty jakichkolwiek pieniędzy, lub podarowania czegokolwiek wartościowego, obietnicy lub zgody na podarowanie czegokolwiek wartościowego.

Pojęcie „cokolwiek wartościowego” jest szeroko intepretowane i może dotyczyć:

• finansowania kosztów podróży i pobytu w hotelu, 
• wszelkiego rodzaju rozrywek (np. zwiedzanie, egzotyczne wycieczki), 
• drogich, luksusowych prezentów (samochody, zegarki),
• finansowania członkowska w klubie, 
• opłaty za pomoc domową, za telefon, 
• „darmowej” limuzyny, 
• finansowania wydatków rodziny (studia, bilety, rachunki telefoniczne),
• darowizn i datków na cele dobroczynne.

FCPA nie określa jednak kwoty, powyżej której dana płatność / wydatek jest traktowana jako łapówka. Ważny jest cel i beneficjent końcowy. Mogą to być ekstrawaganckie prezenty, walizki pieniędzy lub kwoty i prezenty o małej jednostkowej wartości, ale wypłacane/ wręczane regularnie przez długi okres czasu.

Zagraniczny funkcjonariusz publiczny

Pod pojęciem zagraniczny funkcjonariusz publiczny kryje się:

• zagraniczny funkcjonariusz publiczny sensu stricte (spoza USA) 
• przedstawiciel partii politycznych oraz
• potencjalny kandydatów na wysokie stanowiska.

Zgodnie z definicją zawartą w FCPA zagraniczny funkcjonariusz publiczny oznacza urzędnika lub pracownika zagranicznego rządu, urzędu, agencji rządowych, przedsiębiorstwa państwowego oraz międzynarodowej organizacji (np. WTO, Bank Światowy, OECD).

FCPA zakazuje płatności korupcyjnych na rzecz każdego urzędnika lub pracownika, niezależnie od jego rangi (np. szeregowy pracownik urzędu skarbowego, dyrektor Agencji Mienia Wojskowego, ordynator państwowego szpitala czy sekretarz stanu).

Przedsiębiorstwo państwowe

Przez przedsiębiorstwo państwowe w świetle FCPA należy rozumieć przedsiębiorstwo, którego bezpośrednim lub pośrednim właścicielem jest Skarb Państwa lub też jest kontrolowane bezpośrednio lub pośrednio przez Skarb Państwa. 

Sądy amerykańskie wymieniają szereg czynników, które należy brać pod uwagą przy ocenie istnienia własności lub kontroli Skarbu Państwa nad przedsiębiorstwem: np. rodzaj własności, stopień kontroli, powołanie kluczowych pracowników, cel powstania, przywileje (monopol), wsparcie finansowe (ulgi podatkowe, zwolnienia) etc.

Jeżeli Skarb Państwa nie posiada lub nie kontroluje większości udziałów jest mało prawdopodobne, aby zostało wszczęte dochodzenie w sprawie naruszenia FCPA. Niemniej jednak, w przypadku udziału mniejszościowego, spółka może być traktowana jako przedsiębiorstwo państwowe, np. rząd posiada prawo weta w istotnych sprawach lub mianuje kluczowych managerów i członków rady.

Płatność na rzecz osób trzecich

Zakazane są płatności na rzecz osób trzecich (innych niż zagraniczny funkcjonariusz publiczny), kiedy jest wiadomym, że całość lub część płatności zostanie przekazana funkcjonariuszom publicznym.

Dotyczy to przede wszystkim zatrudnienia pośredników lub przedstawicieli znających realia danego kraju, którzy służą wsparciem w prowadzeniu biznesu. Fakt, że łapówka płacona jest przez podmiot trzeci może stanowić naruszenie FCPA przez tę stronę trzecią, jak też spółkę.

"Wiadomym jest"

Winna naruszenia FCPA może być osoba, która angażuje się w proceder wręczania łapówki lub jest świadoma okoliczności i rezultatu działań innych osób (wręczenia łapówki). Winna naruszeniu jest też osoba, która ma przekonanie, że takie zdarzenia, lub okoliczności miały lub będą mieć miejsce.

Pod jurysdykcję FCPA podlegają także osoby, które celowo unikają wiedzy na temat ewidentnych naruszeń FCPA lub wysokiego ryzyka takiego naruszenia (tzn. "chowają głowę w piasek"). Najczęściej spotykanymi czerwonymi flagami dotyczącymi angażowania osób trzecich są m.in.: wygórowane prowizje i honoraria na rzecz pośrednika, nieproporcjonalne rabaty dla dystrybutorów, umowy konsultingowe na osobliwe, nieprecyzyjnie określone usługi, bliskie powiązania osoby trzeciej z funkcjonariuszem publicznym.

Korupcyjna intencja

Aby mówić o naruszeniu FCPA, płatności na rzecz urzędnika powinna towarzyszyć korupcyjna intencja. Celem zapłaty, obietnicy zapłaty lub podarowania czegokolwiek wartościowego w takim przypadku jest wpłynięcie na urzędnika, aby wykorzystał zajmowane stanowisko w sposób oczekiwany przez wręczającego łapówkę.

Przedsiębiorca może być pociągnięty do odpowiedzialności za naruszenie przepisów FCPA nie tylko za dokonanie płatność lub po faktycznym dokonaniu przez urzędnika umówionych czynności. Samo oferowanie czy też wyrażenie zgody na łapówkę stanowi naruszenie FCPA i jest ścigane przez amerykańską administrację.

Cel biznesowy

Naruszenie FCPA dotyczy tylko płatności łapówek w celu otrzymania kontraktu lub jego przedłużenia. Niemniej jednak cel biznesowy takiej płatności jest interpretowany szeroko przez amerykańskie organy nadzoru, co znalazło poparcie w orzecznictwie sądowym.

Przykładami płatności, które stoją w sprzeczności z FCPA i podlegają ściganiu są m. in. płatności w celu:

• uzyskania preferencji podatkowych, uzyskania zwolnienia podatkowego lub anulowania kary,
• obejścia zasad dotyczących importu towarów, zmniejszenie lub niepłacenie należnego cła,
• spowodowania działań administracji rządowej powstrzymującej konkurencję przed wejściem na lokalny rynek,
• obejścia wymogów potrzebnych do uzyskania koncesji, licencji, pozwoleń,
• wpływu na proces zamówień publicznych,
• uzyskania zadowalających rozstrzygnięć w prowadzonych postępowaniach administracyjnych i sądowych.