JST, Spółki komunalne

Analizy

Formy pozyskiwania finansowania przez JST oraz spółki komunalne

Biuletyn prawny: Finanse i bankowość | Marzec 2017

Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych częściowo zrównuje pozyskanie finansowania w formie kredytu z emisją obligacji. Zmienione przepisy obowiązują od 28 lipca 2016 r. Warto zwrócić na nie uwagę.

Finansowanie według PZP

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych („PZP”) wyznacza ramy, w których muszą poruszać się podmioty zobowiązane do jej stosowania. W szczególności dotyczy to jednostek samorządu terytorialnego („JST”) oraz spółek kontrolowanych przez te jednostki. Chcąc zrealizować założone cele (dotyczące np. inwestycji w infrastrukturę), podmioty te zmuszone są poszukiwać zewnętrznego finansowania. Muszą mieć jednak na uwadze przepisy PZP, regulujące m.in. sposoby jego pozyskania.

Ze względu na ustawowe ograniczenia, dotyczące zadłużania się JST, zazwyczaj – przy realizacji znaczących inwestycji - preferowane było pozyskiwanie finansowania przez spółki komunalne, utworzone przez JST lub przez nie kontrolowane. Nie bez znaczenia są też przejrzyste zasady działania i podejmowania decyzji w spółkach prawa handlowego, szczególnie w zestawieniu z wymogami ustaw samorządowych.

Wyłączenie ograniczeń

Co istotne, ograniczenia swobody kontraktowej wynikające z PZP nie obowiązują względem zamówień wymienionych w art. 4 tej ustawy, a także w przypadkach wskazanych w niektórych przepisach odrębnych. Dla prawidłowego zdefiniowania obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych przy zawieraniu umowy kredytu niezbędne było więc przed 28 lipca 2016 r. ustalenie zakresu wyłączenia przepisów prawa zamówień publicznych zawartego w art. 4 pkt 3 lit. j) PZP, zgodnie z którym „przepisów nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem są usługi finansowe związane z emisją, sprzedażą, kupnem lub transferem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych, w szczególności związane z transakcjami mającymi na celu uzyskanie dla zamawiającego środków pieniężnych lub kapitału”.

W związku z dominującymi opiniami stanowiącymi, że kredyt bankowy nie mieści się w granicach tej definicji - przy finansowaniu inwestycji infrastrukturalnych przez JST i spółki komunalne, najczęściej wybieraną formą pozyskania kapitału była emisja obligacji, wyłączona na mocy powyższego przepisu ze stosowania PZP. 

PZP a kredyt – stan prawny po nowelizacji PZP

Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw - do Art. 4 pkt 3 PZP, a więc do katalogu przedmiotów zamówień, do których nie stosuje się tej ustawy dodano lit. ja) w następującym brzmieniu: „pożyczki lub kredyty, bez względu na to, czy wiążą się one z emisją, sprzedażą, kupnem lub zbyciem papierów wartościowych lub innych instrumentów finansowych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyjątkiem kredytów zaciąganych przez jednostki samorządu terytorialnego w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej”.

Ustawodawca, implementując nowe dyrektywy w sprawie udzielania zamówień publicznych klasycznych oraz sektorowych zdecydował się wyłączyć spod reżimu PZP udzielanie kredytów JST oraz spółkom komunalnym w zakresie wskazanym w Art. 4 pkt 3 lit ja) PZP. 

Komentarz: Augustyn Wróbel, Senior Associate, Adwokat

Nowelizacja PZP, wskutek której pozyskanie finansowania w formie kredytu zostało częściowo zrównane z emisją obligacji, zapewne znacząco wpłynie na sposób, w jaki w szczególności spółki komunalne będą pozyskiwać środki na realizację inwestycji. Jak dotąd możliwość uniknięcia konieczności stosowania PZP przy emisji obligacji powodowała, że największe inwestycje realizowane przez te podmioty, jak budowa czy rozbudowa stadionów, lotnisk czy np. infrastruktury kolejowej, finansowana była ze środków pozyskanych poprzez emisję obligacji. Należy pamiętać jednak, że ustawa o obligacjach z dnia 15 stycznia 2015 r., do której stosowania obowiązany jest każdy emitent zawiera wymogi formalne, których kredytobiorca spełniać nie musi. W szczególności zgodnie z Art. 30 ust. 1 ustawy o obligacjach: „W przypadku ustanowienia zastawu lub hipoteki jako zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji emitent jest obowiązany poddać przedmiot zastawu lub hipoteki wycenie przez podmiot, który posiada doświadczenie i kwalifikacje zapewniające rzetelność wyceny oraz zachowuje bezstronność i niezależność.”. Przy dużej ilości zabezpieczeń, również na nieruchomościach, konieczność wyceny przedmiotu zabezpieczenia, może generować spore koszty po stronie emitenta. Pozyskanie finansowania w formie kredytu bankowego nie zawiera takiego wymogu a dodatkowo daje możliwość skorzystania z ułatwień przewidzianych przepisami Prawa bankowego jak np. możliwość ustanowienia hipoteki bez konieczności sporządzania oświadczeń w formie aktu notarialnego.

Powyższe różnice jak i wiele innych, muszą za każdym razem być rozważone przy wyborze sposobu pozyskania finansowania i być może wpłyną na większą ilość kredytów zaciąganych przez spółki komunalne w porównaniu do stanu przed nowelizacją PZP, lecz praktyka pokazuje, że główną zachętą dla tych podmiotów jest nie tylko możliwość skorzystania z wyłączenia spod PZP, ale nawet bardziej możliwość pozyskania środków nieobciążających wskaźników zadłużenia JST. Taką możliwość przewiduje wprost ustawa o finansach publicznych dla obligacji przychodowych i dlatego z całą pewnością kredyty nie zastąpią w pełni obligacji.

Podstawa prawna:

  1. Ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
  2.  Ustawa o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1870 z późn. zm.)
  3. Ustawa o obligacjach z dnia 15 stycznia 2015 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 238 z późn. zm.)
  4. Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi z dnia 29 lipca 2005 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1636 z późn. zm.)
  5. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, z późn. zm.)

Subskrybuj "Biuletyn prawny: Finanse i bankowość"

Subskrybuj na e-mail powiadomienia o nowych wydaniach tego biuletynu.

Czy ta strona była pomocna?