Migrationsöverdomstolen ändrar praxis vad gäller kompetensutvisningarna

Migrationsöverdomstolen gör gällande följande:

• En helhetsbedömning av anställningsvillkoren ska göras
• Helhetsbedömningen baseras på hela den tidigare tillståndsperioden, inte månad för månad
• En högre lön kan väga upp ett sämre försäkringsskydd och vice versa
• Tidigare fel ska kunna kompenseras, t.ex. genom en retroaktiv lönebetalning
• Det kan inte krävas att en arbetsgivare ska erbjuda villkor som helt motsvarar kollektivavtal
• De krav som uppställs av Migrationsverket avseende försäkringar går utöver kollektivavtalsnivå

Migrationsöverdomstolens domar som har prejudicerande verkan medför en välkommen genomsyn av gällande praxis och inför ett krav på att Migrationsverket vid prövning av förlängningsärenden gör en helhetsbedömning avseende samtliga anställningsvillkor under hela den tidigare tillståndsperioden.

Bakgrund

De nuvarande reglerna för arbetskraftsinvandring trädde i kraft den 15 december 2008. Syftet med reglerna var att underlätta rekryteringen av arbetskraft från tredjeland och innebar bland annat att den myndighetsbaserade arbetsmarknadsprövningen som tidigare hade genomförts skulle upphöra. Det nya utgångsläget vid handläggningen av ansökningar om arbetstillstånd skulle istället vara arbetsgivarnas egna bedömning av behovet av rekrytering av arbetskraft från tredjeland. Efter införandet av de nya reglerna framkom dock ett missbruk av dessa vilket ansågs bero på bristande efterkontroller samt en avsaknad av sanktioner mot arbetsgivare som inte följde reglerna. Mot bakgrund av detta genomfördes den 1 augusti 2014 författningsändringar som gav Migrationsverket möjlighet att kontrollera bland annat anställningsvillkoren under löpande tillståndstid (7 kap. 7 e § Utlänningslagen om återkallelse av uppehållstilstånd). I samband med detta infördes även en tvingande bestämmelse om återkallelse om förutsättningarna för tillstånd inte längre är uppfyllda eller om anställningen inte påbörjats inom fyra månader från tillståndets första giltighetsdag. För att en ansökan om förlängt tillstånd ska avslås på grund av att villkoren för arbetstillståndet inte varit uppfyllda, krävs att det har inträffat en förändring i de förhållanden som legat till grund för beviljandet av arbetstillståndet.

Bland annat måste den anställdes lön, försäkringsskydd och övriga anställningsvillkor inte vara sämre än vad som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen vilket framgår av 6 kap. 2 § 1 st. Utlänningslagen. Migrationsöverdomstolen (MIG 2015:11) har funnit att den strikta tillämpning som lagstiftaren ger uttryck för angående när ett tillstånd ska återkallas innebär att ett motsvarande förhållningssätt bör gälla vid prövning av om arbetstillstånd ska förlängas.

De strikta reglerna kring återkallelse har medfört att flertalet uppehållstillstånd har återkallats och förlängningar har nekats vilket medfört att anställda har utvisats från Sverige med anledning av mindre eller obetydliga misstag i fråga om villkoren för arbetstillstånd.

Migrationsöverdomstolens domar

Migrationsöverdomstolen har meddelat dom i två mål som båda avsåg förlängningsärenden där den sökandes anställningsvillkor inte nådde upp till de av Migrationsverket uppställda kraven under hela den tidigare tillståndsperioden.

I det första fallet har den sökande under en period om fem månader erhållit en lön som var 460 kr lägre än den kollektivavtalsenliga lönenivån på grund av ett misstag från arbetsgivarens sida. Den sökande erhöll senare en retroaktiv ersättning för mellanskillnaden och lönenivån för resterande tillståndsperiod låg högt över den kollektivavtalsenliga lönen. I det andra fallet saknade den sökande sjukförsäkring samt tjänstepensionsförsäkring under en period om 20 månader på grund av ett administrativt misstag. Premieinbetalningar till tjänstepensionsförsäkringen gjordes retroaktivt av arbetsgivaren vid ett senare skede då de upptäckte bristen. Under resterande tillståndsperiod hade den sökande fullt försäkringsskydd och en lön över kollektivavtalsnivå.

Migrationsöverdomstolen har i domarna gjort gällande att en helhetsbedömning behöver göras av den sökandes anställningsvillkor för att avgöra huruvida villkoren är likvärdiga de som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom branschen. De ger som exempel att ett något sämre försäkringsskydd kan kompenseras av en högre lön och tvärt om. 6 kap. 2 § 1 st. 2 p. Utlänningslagen kan därmed inte anses vara tvingande avseende varje anställningsvillkor för sig.

Vidare gör Migrationsöverdomstolen gällande att en bedömning inte kan göras månad för månad, bedömningen ska istället ske baserat på hela tillståndsperioden och tidigare fel ska kunna kompenseras av senare korrigeringar, t.ex. genom en retroaktiv lönebetalning.

Slutligen gör Migrationsöverdomstolen baserat på inhämtade yttranden från Saco (Sveriges Ingenjörer) samt Svenskt Näringsliv gällande att det inte kan krävas att en arbetsgivare ska erbjuda villkor som helt motsvarar kollektivavtalet och att de av Migrationsverket uppställda kraven på försäkringar går utöver det försäkringsskydd som följer av kollektivavtal och branschpraxis.

Båda de sökanden beviljades efter en helhetsbedömning av anställningsvillkoren permanent uppehållstillstånd respektive förlängt arbets- och uppehållstillstånd. 

Deloittes kommentar

Den svenska migrationslagstiftningen har under en längre tid varit föremål för kritik. Den strikta lagstiftningen kring återkallelser, framförallt efter Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2015:11, har lett till flertalet utvisningar till följd av mindre förseelser från arbetsgivarens sida.  

Migrationsöverdomstolen redogör i domarna för sin ståndpunkt avseende flera av de frågor som under den senaste tiden varit föremål för kritik och stor medial uppståndelse. Migrationsöverdomstolen avvisar Migrationsverkets syn på vad som utgör en godtagbar lönenivå, vilket försäkringsskydd som ska krävas för tredjelandsmedborgare och framförallt den strikta tolkningen att minsta lilla avvikelse från de uppställda kraven på anställningsvillkoren ska medföra ett avslag. Domarna stämmer även väl överens med den utredning som regeringen fått i uppdrag att genomföra avseende införandet av en proportionalitetsbedömning vid avgörandet om förlängningar ska medges när samtliga villkor inte varit uppfyllda under hela tillståndstiden.

Deloitte ställer sig positiva till Migrationsöverdomstolens domar och välkomnar en rättsutveckling i enlighet med dessa. Eftersom domarna har prejudicerande verkan är vår förhoppning att de ska medföra att färre sökande blir utvisade på grund av mindre eller obetydliga misstag i fråga om villkoren för arbetstillstånd.

Konsekvensen av domarna blir att Migrationsverket vid förlängningsärenden framgent behöver göra en helhetsbedömning av samtliga anställningsvillkor och förutsättningar. Denna helhetsbedömning bör även medföra att Migrationsverket ska göra en proportionalitetsbedömning vid sin prövning av förlängningsansökningar och därmed att obetydliga misstag inte ska medföra avslag. Deloitte rekommenderar emellertid att arbetsgivare alltid gör en noggrann prövning av anställningsvillkoren för tidigare tillståndsperioder och korrigerar eventuella brister i samband med en ansökan om förlängning för att öka chanserna till ett positivt beslut. Deloitte kommer att följa rättsutvecklingen avseende detta framöver.