Nytt avgörande från HFD – bedömning av hur särskilda skäl ska tolkas vid tillämpning av utomståenderegeln

Bakgrund och frågeställningar

Valedo I och Valedo II, härefter Valedo-bolagen, är svenska fåmansföretag med ett aktiekapital om vardera 500 000 kr fördelat på 500 000 aktier, varav 100 000 A-aktier (stamaktier) och 400 000 B-aktier (preferensaktier). Vinsterna i bolagen består av kapitalvinster vid försäljning av portföljbolag (dotterbolag).

A-aktierna ägs dels av grundarna till bolagen dels av styrelseledamöterna samt ett antal anställda. B-aktierna ägs till cirka 90 procent av externa investerare. Resterande 10 procent av B-aktierna ägs av A-aktieägarna och deras anhöriga. Hur vinsterna ska fördelas regleras i investeringsavtal samt i bolagsordningen.

B-aktieägarna (de externa investerarna) har genom investeringsavtal förbundit sig att tillskjuta kapital i form av ovillkorade aktieägartillskott för att finansiera driftskostnader och investeringar. Huvuddelen av tillskotten används för köp av portföljbolag, men årliga tillskott om upp till 2,5 procent av det totalt utfästa beloppet är avsatta för bolagens allmänna verksamhetskostnader, såsom löner och administrativa avgifter. Om A-aktieägarna tar ut högre löner än vad som ryms inom utrymmet för de allmänna verksamhetskostnaderna utgör detta enligt avtalen grund för B-aktieägarna att lösa ut A-aktieägarna. B-aktierna har betydligt lägre röstvärde än A-aktierna och B-aktieägarna avstår enligt avtalen i princip från att rösta. Av investeringsavtalet framgår även att viss del av den rörliga ersättningen ska lämnas i form av utdelning.

Vid försäljning av portföljbolag (dotterbolag) ska B-aktieägarna först erhålla utdelning motsvarande investerat kapital, tillsammans med kompensation för beräknade underskott samt sin andel av betalade etablerings- och driftkostnader. Slutligen ska B-aktieägarna erhålla en årlig ”preferred return” om 10 procent. I den mån det därefter kvarstår något resultat ska resultatet fördelas mellan A-aktieägarna och B-aktieägarna i proportion till ägarandel. 

Sammanfattningsvis har således B-aktieägarna förtur till utdelning upp till investerade belopp inklusive årlig ränta om 10 procent. När det inte återstår någon skillnad avseende tillskjutet kapital mellan aktieslagen sker utdelning i stället med utgångspunkt i andel av aktiekapitalet, vilket innebär att A-aktieägarna erhåller 20 procent av upparbetade vinstmedel.

Utomståenderegeln och särskilda skäl

Aktier i ett fåmansföretag anses som utgångspunkt inte vara kvalificerade om det finns ett utomstående ägande (dvs. ett passivt ägande) som under beskattningsåret och de fem föregående beskattningsåren uppgår till minst 30 procent av företagets aktier och dessa aktier ger rätt till utdelning motsvarande aktieinnehavet. När utomståenderegeln är tillämplig är alla aktier i fåmansföretaget att ses som okvalificerade. Det innebär att utdelning och kapitalvinst i sin helhet kan beskattas enligt vanliga regler för kapitalinkomster såvida det inte föreligger särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln. Regeln motiveras på så vis att vid ett omfattande utomstående ägande har aktiva delägares incitament att inkomstomvandla ansetts minska.

Även om de formella grunderna för att tillämpa utomståenderegeln är uppfyllda, det vill säga ett utomståendeägande om minst 30 procent och rätt för utomstående att erhålla utdelning, kan det således finnas särskilda skäl mot att tillämpa regeln. Exempel på sådana särskilda skäl kan vara inbördes avtal som reglerar fördelning av vinsten i bolaget, korsvisa äganden eller optionsavtal. Det handlar följaktligen om sådana situationer då det utomstående ägandet inte får avsedd effekt, det vill säga det utomstående ägandet motverkar inte att arbetsinkomster tas ut som lägre beskattade kapitalinkomster.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

I målet var det ostridigt att delägaren ansågs verksam i betydande omfattning och att de formella grunderna för utomståenderegelns tillämpning var uppfyllda. Fråga var således om det förelåg särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln. Varken korsvist ägande eller optionsavtal var för handen. Fråga kvarstod då om investeringsavtalen innebar att den faktiska fördelningen av resultatet skedde på ett sätt som motverkade syftet med 3:12-reglerna eller om det fanns andra omständigheter som utgjorde särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln.

I likhet med kammarrätten finner Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) att det finns särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln.

Enligt HFD:s uppfattning ska beaktas att investeringsavtalet i sig begränsar hur stor del av ersättningen till A-aktieägaren och övriga arbetande delägare som kan tas ut i form av lön. Av investeringsavtalet följer att lönerna inte kan överstiga en viss nivå. I den valda konstruktionen ligger vidare att den rörliga delen av ersättningen till viss del ska lämnas som utdelning och inte som lön. Inom ramen för den satta strukturen, med aktier av olika slag och avtal som reglerar hur vinsten ska fördelas, kan det inte uteslutas att det utomstående ägandet får avsedd effekt och motverkar att arbetsinkomster omvandlas till kapitalinkomster enligt HFD. Tvärtom åstadkoms just detta genom den valda konstruktionen enligt HFD:s uppfattning.

Till skillnad från kammarrätten uttalar HFD dock inte att det handlar om någon asymmetrisk fördelning av överavkastningen. HFD lägger inte heller någon vikt vid att B-aktieägarna i sig investerat större kapital än A-aktieägarna och därmed skulle ta en större ekonomisk risk i förhållande till A-aktieägarna. Det centrala för bedömningen tycks vara att A-aktieägarna inte fritt kan bestämma hur stor del av ersättningen som ska som ska tas ut i form av lön respektive utdelning.

Det ska nämnas att det i målet endast är utdelning på A-aktierna som lämnats till en av delägarna som varit föremål för prövning.

Deloittes kommentar

Sedan HFD meddelade prövningstillstånd, trots kammarrättens antydan om att rättsläget skulle vara klart, har vi med spänning väntat på HFD:s dom. Frågan om särskilda skäl är komplex och det har funnits ett behov av ett förtydligande av rättsläget givet förvaltningsrättens och kammarrättens motsatta slutsatser i målet.

Frågan är däremot huruvida domen ska ses som ett förtydligande av hur särskilda skäl ska tolkas eller om det snarare handlar om en utvidgning av regelns tillämplighet?

Centralt för HFD:s bedömning är enligt Deloittes uppfattning följande två faktorer:

1. En avtalad begränsning i hur stor ersättning aktiva delägare kan ta ut i form av lön oaktat att avtalade löner är marknadsmässiga.
2. Avtal om att den rörliga ersättningen (utöver lön) ska lämnas i form av utdelning och inte i form av lön.
   

Givet att ovan två faktorer är reglerade är det enligt HFD fråga om en konkret inkomstomvandling.

Av omständigheterna framgår att det, utöver B-aktieägares förtursrätt till utdelning, inte föreligger någon ytterligare preferens till utdelning varken för B- eller A-aktieägare. Det faktum att den rörliga ersättningen även delas ut till passiva delägare och att utdelning av rörlig ersättning till såväl aktiva som passiva delägare sker utifrån ägarandel får ovan resonemang av HFD att framstå som något märkligt. Detta då någon skillnad mellan varken olika aktieägare eller olika aktieslag inte tycks finnas vad gäller den ”rörliga ersättningen” som utbetalas som utdelning.

Utan att ha analyserat det underliggande investeringsavtalet eller bolagsordningen närmare uppfattar vi domen som att det inte finns någon reglering innebärande att det enbart är aktiva delägare som ska få del av vinsten efter att de passiva B-aktieägarna återfått investerat belopp med påslag för den årliga räntan om tio procent. Denna omständighet tycks inte ha beaktats av domstolen och är enligt Deloittes uppfattning avgörande för att motverka inkomstomvandling i aktuellt fall (som även synes vara förvaltningsrättens hållning). De passiva delägarna har enligt Deloittes uppfattning lika stor rätt till vinsterna, om inte större, jämfört med de aktiva delägarna. Den reglering som föreligger vad gäller löneuttag tycks därtill ha införts som ett skydd mot passiva delägares investering, dvs. regleringen syftar till att undvika att aktiva delägare tillgodogör sig en större del av vinsten genom löneuttag.

I en situation där utdelning lämnas i asymmetri med ägarandelarna, vore det mer rimligt att anse att erhållen utdelning, i själva verket utgörs av ersättning för arbete för de aktiva delägarna snarare än att underkänna den lämnade utdelningen i sin helhet till samtliga delägare. Det är denna situation som de omnämnda riskkapitalmålen om s.k. carried interest avsett att fånga. Vi kan inte se att den aktuella konstruktionen i sig innebär att aktiva delägare får en större rätt till bolagets vinst – vilket särskilda skäl enligt vår mening är tänkt att fånga.

Det har under en längre tid framstått som att svenska domstolar ogillar riskkapitalstrukturer – en trend som HFD nu tycks följa. Oaktat hur fondstrukturen och inkomstmodellen är reglerad tycks utfallet för riskkapitalbolag ofta bli att tjänstebeskattning ska ske. Den juridiska analysen i målet tycks ha fått kliva åt sidan för en mer fiskal bedömning från HFDs sida. I slutändan är detta en rättssäkerhetspolitisk fråga där det såklart hade varit önskvärt att HFD i större utsträckning än vad som nu skett värnar om det grundlagsstadgade kravet om att skattelagstiftningen ska vara förutsebar.

Med detta sagt är Deloittes uppfattning att det ändå är positivt att HFD vare sig tycks anse att det är fråga om någon asymmetrisk fördelning av vinstmedlen eller lägger vikt vid att B-aktieägarna investerat större kapital än A-aktieägarna och därmed skulle ta en större ekonomisk risk i förhållande till A-aktieägarna. Hade dessa resonemang från kammarrätten kvarstått hade det diskvalificerat möjligheten att plocka in externt kapital i bolag där utomståenderegeln är tillämplig.

Att HFD därtill beviljar ersättning för ombudskostnader med ett relativt högt belopp, även om full ersättning inte lämnas, understryker ytterligare frågans komplexitet.

Med anledning av HFD:s bedömning är Deloittes slutsats att det, i fåmansföretag där ett utomstående ägande finns, inte får förekomma skrivningar innebärande ett tak för de aktiva delägarnas lön i investeraravtal, aktieägaravtal eller liknande avtal. Enligt Deloittes uppfattning finns dock inget hinder mot att reglera den enskilda delägarens lön i ett anställningsavtal. Därtill bör en reglering av hur stor del av en rörlig ersättning till aktiva delägare som kan/ska tas ut i form av utdelning helt undvikas.

Har du frågor om Valedo-domen eller övrig 3:12-beskattning?

Välkommen att kontakta oss.