Utomståenderegeln – ändrad praxis?

Utomståenderegeln

Utgångspunkten är att om en delägare är verksam i betydande omfattning i ett fåmansföretag är andelarna kvalificerade. Det innebär att utdelning och kapitalvinst på andelarna ska beskattas enligt 57 kap. inkomstskattelagen, vilket medför att utdelning och kapitalvinst till viss del beskattas i inkomstslaget kapital och till viss del i inkomstslaget tjänst. Ofta innebär 3:12-reglerna en totalt sett högre beskattning än om beskattning enbart skulle ske i inkomstslaget kapital. Reglerna syftar till att motverka att det som i grunden är arbetsinkomst tas ut som kapitalinkomst (inkomstomvandling).

Utomståenderegeln i 57 kap. 5 § inkomstskattelagen utgör en undantagsregel som innebär att om utomstående, direkt eller indirekt, i betydande omfattning äger del i företaget och har rätt till utdelning, ska en andel anses kvalificerad bara om det finns särskilda skäl. Med betydande omfattning avses enligt praxis ett utomstående ägande om minst 30 procent av andelarna. Syftet bakom utomståenderegeln är att det inte anses lönsamt för den aktive ägaren att välja att ta utdelning i stället för lön om företaget måste lämna utdelning till en eller flera passiva ägare som tillsammans innehar minst 30 procent av andelarna. Om utomståenderegeln är tillämplig beskattas utdelning och kapitalvinst med 25 procent.

Även om de formella grunderna för att tillämpa utomståenderegeln är uppfyllda, det vill säga ett utomstående ägande om minst 30 procent och rätt för utomstående att erhålla utdelning, kan det finnas särskilda skäl mot att tillämpa regeln. Exempel på sådana särskilda skäl kan vara inbördes avtal som reglerar fördelning av vinsten, korsvisa äganden eller optionsavtal. Det handlar alltså om sådana situationer då det utomstående ägandet inte får avsedd effekt, det vill säga om det utomstående ägandet inte motverkar att arbetsinkomster tas ut som kapitalinkomster.

Valedo-domen

Bakgrund och omständigheter

Valedo I och Valedo II, härefter Valedo-bolagen, är svenska fåmansföretag med ett aktiekapital om vardera 500 000 kr fördelat på 500 000 aktier, varav 100 000 A-aktier (stamaktier) och 400 000 B-aktier (preferensaktier). Vinsterna i bolagen består av kapitalvinster vid försäljning av portföljbolag (dotterbolag).

A-aktierna ägs dels av grundarna till bolagen dels av styrelseledamöterna samt ett antal anställda. B-aktierna ägs till ca 90 procent av externa investerare. Resterande 10 procent av B-aktierna ägs av A-aktieägarna och deras anhöriga. Hur vinsterna ska fördelas regleras i investeringsavtal och i bolagsordningen.

I målet var utdelning till endast en delägare och endast på A-aktierna föremål för prövning. Det var ostridigt att de formella grunderna för utomståenderegelns tillämpning var uppfyllda för det fall delägaren skulle anses som verksam i betydande omfattning, vilket han ansågs vara. Fråga var om det förelåg särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln. Varken korsvist ägande eller optionsavtal var för handen. Fråga kvarstod då om investeringsavtalen reglerade den faktiska fördelningen på ett sätt som motverkade syftet med 3:12-reglerna eller om det fanns andra omständigheter som utgjorde särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln.

Investeringsavtalen

B-aktieägarna (investerarna) har genom investeringsavtal förbundit sig att tillskjuta kapital i form av ovillkorade aktieägartillskott för att finansiera driftskostnader och investeringar. Huvuddelen av tillskotten används för köp av portföljbolag, men årliga tillskott om upp till 2,5 procent av det totalt utfästa beloppet är avsatta för bolagens allmänna verksamhetskostnader, såsom löner och administrativa avgifter. Om A-aktieägarna tar ut högre löner än vad som ryms inom utrymmet för de allmänna verksamhetskostnaderna utgör detta enligt avtalen grund för B-aktieägarna att lösa ut A-aktieägarna. B-aktierna har betydligt lägre röstvärde än A-aktierna och B-aktieägarna avstår enligt avtalen i princip från att rösta.

Vid försäljning av portföljbolag (dotterbolag) ska B-aktieägarna först erhålla utdelning motsvarande investerat kapital, tillsammans med kompensation för beräknade underskott samt sina andelar av betalade etablerings- och driftkostnader. Slutligen ska B-aktieägarna erhålla en årlig ”preferred return” om 10 procent. I den mån det kvarstår något resultat ska det fördelas mellan A-aktieägarna och B-aktieägarna i proportion till ägarandel.

Sammanfattningsvis har således B-aktieägarna förtur till utdelning upp till investerade belopp inklusive årlig ränta om 10 procent. När det inte återstår någon skillnad avseende tillskjutet kapital mellan aktieslagen sker utdelning i stället med utgångspunkt i andel av aktiekapitalet, vilket innebär att A-aktieägarna erhåller 20 procent av upparbetade vinstmedel.

Kammarrättens bedömning

Enligt kammarrättens uppfattning är fördelningen av överavkastningen asymmetrisk genom att A-aktieägarnas andel av aktierna, och därmed också överavkastningen (upparbetade vinstmedel), inte grundar sig på investerat kapital utan på deras arbetsinsatser i bolagen. Kammarrätten lägger vikt vid att A-aktieägarna investerat mycket blygsamma belopp i Valedo-bolagen och att A-aktieägarna, enligt kammarrätten, tar en liten ekonomisk risk i förhållande till B-aktieägarna. Vidare anför kammarrätten som skäl för sin bedömning att A-aktieägarna inte själva kan disponera hur mycket som ska betalas ut till dem i lön respektive utdelning. Att A-aktieägarna redovisat höga löner föranledde ingen annan bedömning. Mot den bakgrunden är det kammarrättens bedömning att det inte är visat att B-aktieägarnas ägande i bolagen motverkar att A-aktieägarna kan ta ut arbetsinkomster som lägre beskattad utdelning och att det därmed föreligger särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln.

Förvaltningsrätten, å sin sida, gjorde helt motsatt bedömning och fann att det inte är fråga om någon asymmetrisk fördelning. Förvaltningsrätten ansåg att situationen hade varit en helt annan om avtalen reglerat vinsterna på så vis att B-aktieägarna endast fått del av utdelning i förhållande till satsat kapital samt en årlig ränta om 10 procent eller på något annat sätt med ett i förväg bestämt fast belopp, det vill säga om B-aktieägarna inte fått del av överavkastningen. Förvaltningsrätten synes inte lägga någon vikt vid att A-aktieägarnas löneuttag begränsas i avtalen. Till skillnad från kammarrätten fann förvaltningsrätten att det är A-aktieägarna som står risken eftersom det efter att utdelning av belopp motsvarande investerat kapital till B-aktieägarna inte är säkert att det finns någon överavkastning kvar att dela ut. Förvaltningsrätten fann mot den bakgrunden att utomståenderegeln är tillämplig.
 

Deloittes kommentar

Trots att utdelning av överavkastning, det vill säga upparbetade vinstmedel, av allt att döma fördelas proportionellt mellan aktieslagen fann alltså kammarrätten att överavkastningen grundas på A-aktieägarnas arbetsinsatser och därmed att det finns särskilda skäl mot att tillämpa utomståenderegeln. Det är ett resonemang som är något svårsmält givet att utomståenderegeln syftar just på sådana situationer där ägare - med som mest 70 procent av kapitalet – är verksamma i bolaget i betydande omfattning och därmed bidrar till att driva upp vinsterna som därefter fördelas proportionerligt mellan aktiva och passiva delägare. I en sådan situation anses det, enligt förarbetena, inte motiverat att ta utdelning i stället för lön då passiva ägare med minst 30 procent av kapitalet enbart gått in som investerare och således rimligen har rätt till utdelning i förhållande till ägarandel. En annan sak vore om det i aktieägaravtal regleras att verksamma delägare ska erhålla utdelning motsvarande en större del av upparbetade vinstmedel än vad som motsvaras av ägarandelarna, vilket även synes vara förvaltningsrättens hållning. I det fallet är det mer rimligt att anse att erhållen utdelning, i vart fall till den del utdelningen överstiger belopp i proportion till andel, i själva verket utgörs av ersättning för arbete.

Att kunna avgöra vilken del av överavkastningen som, om man ska försöka följa kammarrättens resonemang, är hänförlig till arbetsinkomst respektive kapitalavkastning låter sig svårligen göras – särskilt då de aktiva delägarna erhållit vad som synes vara marknadsmässiga löner och oaktat att löneuttaget är reglerat i avtal. Poängen med utomståenderegeln är att aktiva delägare ska kunna lyfta utdelning till 25 procent skatt trots att andelarna enligt huvudregeln är kvalificerade. Huruvida aktiva delägares arbetsinsatser har betydelse för storleken på upparbetade vinstmedel är en icke-fråga eftersom utgångspunkten är att andelarna är kvalificerade just på grund av att delägarens arbetsinsatser har en betydande inverkan på vinstgenereringen. Det hade varit välkommet om kammarrätten hade utvecklat sin bedömning i denna del.

Med anledning av kammarrättens bedömning är det trots allt klokt att iaktta försiktighet med att i aktieägaravtal reglera löneutbetalningar till aktiva delägare oaktat att löneutbetalningarna är marknadsmässiga.  

Att förvaltningsrätten och kammarrätten kommit till helt motsatta slutsatser samt att kammarrätten inte beviljade ersättning för ombudskostnader med motiveringen att målet inte avser en fråga som är av betydelse för rättstillämpningen är i sig intressant. Förhoppningsvis överklagas domen till Högsta förvaltningsdomstolen och förhoppningsvis meddelar HFD prövningstillstånd, trots kammarrättens antydan om att rättsläget skulle vara klart.

Har du frågor om Valedo-domen eller övrig 3:12-beskattning?

Välkommen att kontakta oss!