новости ICO и криптоэкономики

Точка зрения

Decryption: новости ICO и криптоэкономики 

Новости и позиции регуляторов мира

На этой странице мы постарались собрать позиции регуляторов разных стран относительно процедуры ICO. Наш материал постоянно обновляется, поэтому рекомендуем оставить адрес электронной почты – так вы сможете получать нашу аналитику практически сразу же после выпуска позиции в той или иной юрисдикции.

Австралия

наверх

В сентябре 2017 года Австралийская комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (ASIC) опубликовала информацию о возможных случаях применения действующего законодательства к проведению ICO.

Как и большинство юрисдикций, Австралия придерживается прагматического подхода: при анализе ICO и токенов ASIC будет обращать внимание на фактические обстоятельства и экономическое содержание отношений эмитента токенов с держателями токенов.

В качестве одного из критериев применимости норм австралийского законодательства ASIC указала на возможность участия в ICO лиц из Австралии независимо от фактического места проведения кампании по сбору средств. 

Помимо прочего, ASIC выделила следующие ситуации применимости норм австралийского законодательства.

1. ICO является схемой коллективного инвестирования (СКИ). СКИ выявляется по методике, похожей на используемую американским регулятором (Howey тест). Обязательными признаками СКИ являются:

  • передача активов (в том числе криптовалют) для целей получения прибыли;
  • формирование общего пула активов или использование активов в рамках одного общего предприятия для получения прибыли;
  • отсутствие у лиц, предоставивших активы, средств воздействия и контроля за деятельностью предприятия.

При анализе токенов и подтверждаемых ими прав ASIC будет руководствоваться гибким подходом, в том числе рассматривая права, которые возникнут только в будущем, или даже права, которые невозможно реализовать с юридической точки зрения. В любом случае, если ICO соответствует указанным выше критериям, то существует высокая вероятность отнесения ICO к СКИ.

Кроме того, оформление токенов в качестве подтверждения оплаты услуг не меняет квалификации ICO как СКИ, если стоимость токенов зависит от количества привлеченных средств или последующих действий эмитента.

2. Токены являются акциями. В том случае, когда токены предоставляют держателям имущественные и корпоративные права по отношению к компании, они могут быть признаны акциями. Анализ будет проводиться по аналогии, то есть ASIC будет сравнивать токены с законодательным определением акций как ценных бумаг, а предложение для инвесторов в виде White Paper ― с проспектом эмиссии.

3. Токены являются деривативами. Токены с высокой долей вероятности могут быть признаны деривативами, если цена токенов, реализуемых в рамках ICO, привязана к финансовым продуктам или обусловлена показателями рынка в определенный отрезок времени или событиями, которые должны наступить в будущем. 

4. Обмен токенов является деятельностью на финансовом рынке. В случае если токены были признаны финансовыми инструментами, все платформы, реализующие такие токены на вторичным рынке или предоставляющие возможность для их эмиссии, должны получить лицензию для продолжения своей деятельности на финансовом рынке Австралии.

5. Информация, размещенная в рамках ICO кампании, является ложной или вводящей в заблуждение. Компании, предоставляющие возможность австралийским инвесторам участвовать в ICO, должны обеспечить достоверность и полноту информации о сборе средств. Кроме того, компаниям не следует вводить потребителей в заблуждение относительно распространения законодательства о краудфандинге на ICO, так как для осуществления краудфандинговой деятельности требуется лицензия и гарантии, предусмотренные законодательством, не распространяемые на ICO.

Беларусь

наверх

21 декабря 2017 года Президент Беларуси подписал Декрет № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее – Декрет), в котором впервые устанавливаются правила использования технологии блокчейн, выпуска токенов, майнинга и урегулированы иные вопросы, которые регуляторы других стран пока не вносят в повестку дня. Многие положения уникальны в контексте мирового опыта.

По приглашению белорусских коллег команда «Делойт» СНГ принимала участие в подготовке Декрета в качестве одного из экспертов и теперь рада представить вашему вниманию обзор основных положений документа.

Мы выражаем благодарность белорусским коллегам из юридической фирмы «Алейников и Партнеры» и лично адвокату Денису Алейникову за тот огромный труд, который они вложили в подготовку проекта этого законодательного акта. Разработанные ими основы правового регулирования смарт-контрактов и иные новеллы в области регулирования криптоэкономики заслуживают серьезного внимания со стороны не только стран СНГ, но и всего мире. Также выражаем благодарность Директору ПВТ Всеволоду Янчевскому за прекрасную организацию работы по созданию столь непростого нормативного акта.

Значение изменений

Формально Декрет посвящен статусу Парка высокий технологий (далее – ПВТ), на базе которого будет внедряться блокчейн-технология. Однако значительное количество положений восполняют недостаточное законодательное регулирование и распространяются на отношения далеко за рамками ПВТ. При этом Совету Министров Республики Беларусь поручено в течение трех месяцев обеспечить приведение действующего законодательства в соответствие Декрету.

Сам Декрет также вступает в силу по истечении трех месяцев (за исключением поручений Совету Министров и другим госструктурам). В соответствии с Конституцией Республики Беларусь Декрет носит временный характер, поэтому должен быть внесен на рассмотрение законодательного органа, который может отменить его только двумя третями голосов. Декрет, при этом, изначально имеет силу закона, чем объясняются значительные интервенции в законодательное регулирование.

Основными нововведениями являются:

  • признание токенов объектами вещных прав (а также активами для целей бухгалтерского учета), которыми могут свободно владеть любые юридические и физические лица;
  • установление порядка совершения операций с токенами;
  • установление порядка проведения ICO проектов;
  • введение понятия майнинга и определение статуса майнеров;
  • введение понятия смарт-контракта;
  • введение институтов гражданского права, облегчающих структурирование отношений между участниками крипторынка (опционы, гарантии и заверения, возмещение предварительно оцененных убытков, корпоративные соглашения, соглашения об ограничении конкуренции).

Владение токенами, совершение операций с ними, ICO, майнинг и другие виды деятельности принципиально разрешены для всех юридических и физических лиц, но определенные действия могут совершаться только через резидентов ПВТ.

Декрет также предусматривает значительные изъятия из общего законодательного режима, снимая опасения относительно реакции регуляторов на блокчейн-проекты. К отношениям участников крипторынка не применяются требования законодательства о рынке ценных бумаг, валютного законодательства (впрочем, сохраняется запрет на расчеты в иностранной валюте между резидентами Республики Беларусь), установлен ряд налоговых преференций. Декретом, тем не менее, не предусмотрено изъятий в отношении требований «антиотмывочного» законодательства, что соответствует глобальному тренду регулирования.

Стоит отметить, что любые дополнительные вопросы, которые потребуется разрешить в будущем, могут быть уточнены в совместных разъяснениях Совета Министров Республики Беларусь и Администрации ПВТ (в части использования в гражданском обороте токенов и осуществления деятельности с использованием блокчейна), в разъяснениях самой Администрации ПВТ, а также актах, регулирующих деятельность ПВТ.

Технологии, попавшие в поле зрения Декрета: блокчейн и иные распределенные информационные системы, смарт-контракты

В приложении № 1 к Декрету дается перечень основных терминов, используемых в Декрете, среди них – понятие блокчейна. Блокчейн понимается узко, как децентрализованная распределенная информационная система. При этом Декрету известны «иные распределенные информационные системы», под которые попадают так называемые консорциумные и частные блокчейны.

Токены и смарт-контракты могут создаваться на основе любых распределенных информационных систем, не только блокчейна. В то же время майнинг является обеспечением функционирования именно блокчейна.

Под смарт-контрактом понимается программный код, обеспечивающий автоматическое совершение и (или) исполнение сделок, а также иных юридически значимых действий. Тем самым, смарт-контракт представляет собой техническое средство, а не сделку или ее форму, хотя параметры смарт-контракта, безусловно, предопределяются условиями сделки, которые тем самым отражены в коде. Данное определение является на сегодняшний день первым на уровне целой страны, поскольку имеющиеся законодательные определения (например, существующее в штате Аризона) еще не поднимались на государственный (федеральный) уровень, кроме того, они представляются менее удачными, а потому устаревшими. При этом Декрет устанавливает предположение (которое может быть опровергнуто), что лицо, совершившее сделку с использованием смарт-контракта, является надлежащим образом осведомленным об условиях сделки, в том числе выраженных программным кодом. Это значит, что несоответствие параметров смарт-контракта условиям сделки должно решаться в пользу условий сделки, но лицу, ссылающемуся на это, необходимо доказать, что данное несоответствие ему не было известно. Например, это возможно в случае, когда смарт-контракт сформирован с учетом условия, которое не было отражено в условиях сделки, о чем лицо, ссылающееся на это обстоятельство, не знало и не могло знать, потому что не имела возможности участвовать в формировании смарт-контракта.

Правовой статус токенов

В Декрете токен определяется как запись в любой распределенной информационной системе. Токен наделен статусом вещи: переход токена в собственность другого лица происходит посредством передачи токена, к которой приравнивается отражение соответствующей транзакции в распределенной информационной системе.

При этом в Декрете выделяются два вида токенов в зависимости от их функции (при этом функции могут сочетаться):

  • токены, удостоверяющие права на объекты гражданских прав (в связи с чем токен может удостоверять как обязательственные, так и корпоративные, исключительные и другие права);
  • криптовалюты.

Существенной особенностью понятия криптовалюты является то, что ей признаются только те токены, которые стали универсальным средством обмена в рамках мирового оборота. Тем самым, токены не могут стать криптовалютой в силу той функции, которая декларируется эмитентом в ICO документации. Соответственно, криптовалюту невозможно создать при ICO. Из этого следует, что нередко встречающиеся ICO проекты по созданию внутренней криптовалюты могут быть реализованы только через удостоверение такими токенами прав на объекты гражданских прав. Криптовалютой такие токены могут быть признаны не раньше, чем они станут использоваться в мировом обороте как универсальное средство обмена.

Юридическое лицо, создавшее и разместившее через резидента ПВТ токены, удостоверяющие требования их владельцев к нему, удовлетворяет эти требования без права ссылаться на отсутствие обязательства или его недействительность.

Операции с токенами и порядок их налогообложения

Токены являются оборотоспособными объектами и могут выступать предметом гражданско-правовых сделок. Майнер может получать токены в качестве вознаграждения за верификацию транзакций в блокчейне. Токены могут учитываться в бухгалтерском учете как активы (подробнее правила учета токенов и операций с ними поручено определить Министерству финансов Республики Беларусь в течение следующих трех месяцев).

Физическим лицам, даже не имеющим статуса индивидуальных предпринимателей, предоставлена максимальная свобода распоряжения токенами. Они могут не только приобретать и отчуждать токены без посредников, но и дарить и завещать их.

Юридические лица, не являющиеся резидентами ПВТ, имеют доступ к крипторынку только через посредников – операторов криптоплатформ и операторов обмена криптовалюты, а также иных специальных резидентов ПВТ (на данный момент они не определены, но можно предположить появление криптоброкеров).

Отчуждение токенов не облагается НДС, в том числе при отчуждении токенов иностранными организациями, не осуществляющими деятельность через постоянное представительство и не состоящими в связи с этим на учете в налоговых органах Республики Беларусь.

Декрет также устанавливает, что расходы на приобретение токенов не учитываются для целей исчисления и уплаты налога на прибыль, подоходного налога с физических лиц (для индивидуальных предпринимателей). Соответственно, и доходы, полученные резидентами ПВТ в связи с осуществлением операций с токенами, также не подлежат налогообложению (налог на прибыль, подоходный налог с физических лиц). Срок действия налоговых льгот установлен до 1 января 2023 года.

Статус резидента ПВТ

Резидентом ПВТ могут быть только белорусские юридические лица или индивидуальные предприниматели. Для того, чтобы осуществлять соответствующий вид деятельности на крипторынке, его нужно заявить в бизнес-плане при регистрации в качестве резидента. Положение о ПВТ предлагает следующие виды деятельности, непосредственно связанные с блокчейн-технологией (выбрать можно как один, так и несколько):

  • деятельность по проектированию, разработке, обслуживанию, реализации, эксплуатации программных и (или) программно-аппаратных средств на основе или с использованием реестра блоков транзакций (блокчейна), иных распределенных децентрализованных информационных систем, в том числе использующих средства криптографической защиты информации;
  • оказание услуг, связанных с созданием и размещением цифровых знаков (токенов) с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, включая услуги по продвижению цифровых знаков (токенов), консультационные и иные сопутствующие услуги;
  • деятельность оператора криптоплатформы;
  • деятельность оператора обмена криптовалют;
  • майнинг;
  • иная деятельность с использованием цифровых знаков (токенов), в том числе содержащая признаки профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам, деятельности инвестиционного фонда, секьюритизации, а также осуществление операций по созданию и размещению собственных цифровых знаков (токенов).

Особенностью режима ПВТ является то, что юридические лица и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в качестве резидентов ПВТ, могут находиться и осуществлять деятельность в любом месте на территории Республики Беларусь, пользуясь при этом всеми привилегиями резидента ПВТ (экстерриториальность).

Общие правила проведения ICO

Возможность создания и размещения токенов принципиально предоставлена любому юридическому лицу, а также индивидуальным предпринимателям, являющимся резидентами ПВТ. Однако реализовать данную возможность необходимо с привлечением резидента ПВТ, который может оказывать услуги, связанные с созданием и размещением токенов (в том числе оператора криптоплатформы, которому такое полномочие предоставлено в Декрете).

Под размещением понимается совершение любых юридически значимых действий, направленных на передачу токенов их первым владельцам. Важно подчеркнуть, что привлечение средств упоминается лишь как одна из возможных целей проведения ICO. Собранные юридическими лицами средства не признаются выручкой для целей налогообложения, а отчуждение токенов не облагается НДС. Однако в бухгалтерском учете эмитент должен учесть возникающие из размещения токенов обязательства.

Инфраструктурные участники: майнеры, операторы криптоплатформ, операторы обмена криптовалюты

Майнерами признаются лица, обеспечивающие функционирование блокчейна, то есть обеспечение функционирования иных распределенных информационных систем майнингом не признается. Юридические лица вправе заниматься майнингом, будучи резидентами ПВТ, указавшими о данной деятельности в бизнес-плане при регистрации. Физические лица могут свободно заниматься майнингом, не получая статуса индивидуальных предпринимателей, если они для этого не привлекают третьих лиц по гражданско-правовым или трудовым договорам. Индивидуальный предприниматель-резидент ПВТ вправе заниматься майнингом, если эта деятельность была заявлена им в бизнес-плане при регистрации.

Для целей налога на прибыль, подоходного налога с физических лиц и НДС майнинг не является налогооблагаемым событием. В отношении требований бухгалтерского учета возникшие (добытые) в процессе майнинга или приобретенные иным способом токены признаются активами.

Функционирование белорусского крипторынка будет обеспечиваться операторами криптоплатформ и операторами обмена криптовалют (для получения статуса необходимо стать резидентом ПВТ). Они соотносятся так же, как децентрализованные и централизованные криптобиржи.

  • Криптоплатформы дают возможность совершать сделки с токенами; для этого их операторы устанавливают правила торгов с токенами, условия допуска к торгам, правила листинга токенов. Операторы криптоплатформ должны иметь на счетах в банках Республики Беларусь не менее 1 млн. белорусских рублей.
  • Операторы обмена криптовалют являются криптодилерами, совершающими сделки с токенами от своего имени и в своем интересе.  Операторы обмена криптовалюты должны иметь на счетах в банках Республики Беларусь не менее 200 тыс. белорусских рублей.

Юридические лица-нерезиденты ПВТ могут совершать операции с токенами через этих двух инфраструктурных участников крипторынка.

Клиринговая деятельность и деятельность криптоброкеров прямо не предусмотрены Декретом, но приведенный в Положении о ПВТ перечень видов деятельности на крипторынке не исключает возможности появления таких специализаций в будущем.

Новые возможности

Декрет открыл возможность для проведения полностью легальных ICO в максимально комфортных условиях. До истечения срока предоставления налоговых льгот в 2023 году с точки зрения налоговых последствий Республика Беларусь будет выигрывать конкуренцию даже у офшорных юрисдикций.

Для проведения ICO возможны сразу два общих сценария.

Во-первых, ICO может быть проведено через резидента ПВТ. Для этого достаточно выбрать резидента, занимающегося деятельностью по оказанию услуг, связанных с созданием и размещением собственных токенов (информацию можно будет найти в реестре резидентов ПВТ), заключить с ним договор и запустить токенсейл.

Во-вторых, возможно создание SPV на территории Беларуси с целью получения им статуса резидента ПВТ.

Помимо ICO, Декрет предоставляет возможности по ведению практически полного спектра деятельности в области криптовалют с понятным и предсказуемым регулированием.

Бельгия

наверх

Служба по надзору за финансовыми услугами и финансовым рынком Бельгии (FSMA) выпустила предупреждение об участившихся случаях обмана со стороны платформ — организаторов торговли криптоактивами, а также освоила новый способ борьбы в условиях неэффективности имеющихся полномочий — опубликовала список интернет-сайтов, где зарегистрированы платформы, на которые поступили жалобы. Дополнительно FSMA опубликовала свидетельства одного из обратившихся.

Основными претензиями к платформам являются непоступление обещанных доходов от вложенных средств и прекращение деятельности после привлечения инвестиций.

Регулятор предлагает инвесторам обезопасить себя следующим образом: провести проверку контрагента (хотя практикуется кража «чужой личности»), запросить дополнительную информацию, принять к сведению, что обещания повышенной доходности должны особенно настораживать.

Великобритания

наверх

В сентябре 2017 года Управление по финансовому регулированию и надзору Великобритании (FCA) опубликовало предупреждение о рисках, связанных с ICO. В частности, среди таких рисков названы следующие:

  • Нерегулируемая сфера
    Большинство ICO не регулируются FCA. Многие из них базируются за рубежом.
  • Отсутствие защиты инвесторов
    Низкая вероятность получения доступа к британским программам защиты инвесторов, в том числе к Программе компенсаций в сфере финансовых услуг и Службе финансового омбудсмена.
  • Волатильность цены
    Как и в случае с криптовалютами, стоимость токена подвержена высокой волантильности.
  • Потенциал для мошенничества
    Существует риск использования собранных на ICO средств в целях, отличных от заявленных в ходе маркетинговой компании.
  • Несовершенность документации
    Вместо проспекта ценных бумаг компании, выходящие на ICO, как правило, предоставляют только White Paper – документ, который может не содержать исчерпывающей информации о проекте, равно как и вводить в заблуждение, в то время как для полного понимания характеристик и рисков токенов необходимо иметь понимание относительно сложных технических моментов.
  • Проекты на ранних этапах
    Как правило, проекты, выходящие на ICO, находятся на очень ранней стадии разработки, а соответствующие бизнес-модели являются экспериментальными, что может повлечь потерю денежных средств для участников ICO.

Кроме того, управление заявило, что вопрос о распространении регулирования на проекты может быть решен только применительно к конкретным случаям, в ряде которых токены могут представлять собой регулируемые инструменты, равно как и деятельность компаний может являться регулируемой.

Германия

наверх

В апреле 2017 немецкий финансовый регулятор (BaFin) заявил о том, что биткоин и иные виртуальные валюты подпадают под квалификацию финансового инструмента - расчетной единицы, определение которой установлено в 1 предложении раздела 1 (11) Закона ФРГ о банковском деле. Расчетная единица отличается от законного средства платежа и иностранной валюты тем, что не является признанными денежными единицами в каком-либо государстве. Виртуальные валюты (криптовалюты) по мнению BaFin также не являются электронными денежными средствами по смыслу немецкого законодательства в случае, если отсутствует централизованный эмитент виртуальных валют, поскольку такие валюты не представляют право требования к их эмитенту.

Финансовый регулятор Германии уже применил эту позицию на практике и, в частности, потребовал от одной из криптовалютных бирж, торговавшей криптовалютами прекратить незаконную банковскую деятельность.

Также по мнению немецкого регулятора, лицо, осуществляющее централизованную эмиссию и переводы обеспеченных им же токенов, фактически совершает операции, регулируемые законом ФРГ об электронных денежных средствах. При этом остается неясным, что именно подразумевается под обеспечением токенов, а также обязательно ли соответствие обоим условиям (и эмиссия, и участие в  переводах своих токенов), чтобы BaFin применял закон об электронных денежных средствах.

В сообщении на сайте BaFin также отметил, что по общему правилу   обменные операции с криптовалютами, их владение не требуют получения специальных разрешений.

Регулирование деятельности криптовалютных бирж

BaFin проанализировал деятельность криптовалютных платформ и пришел к выводу, что она может регулироваться по аналогии с брокерской деятельностью, если биржа приобретает криптовалюту от своего имени для других лиц и за их счет. Обязанность по получению соответствующего разрешения на оказание финансовых услуг у криптовалютной биржи возникает при следующих обстоятельствах:

1)   Участники платформы - физические лица имеют право давать распоряжения платформе о количестве и цене продажи/покупки до исполнения соответствующих приказов.

2)   Участники платформы – физические лица не знают сторон, с которыми заключают сделку, а биржа, осуществляя свою деятельность, не является представителем сторон, но действует от своего имени.

3)   Экономические последствия сделок претерпевают участники, а не биржа.

4)   Биржа имеет обязательства перед своими участниками отчитаться о проведенных транзакциях и передать приобретенные виртуальные валюты.

BaFin в своем сообщении не уточнил, необходимо ли достижение всех      описанных условий для признания криптовалютной биржи брокером или достаточно наличия одного/нескольких из них. При этом финансовый регулятор отдельно отметил, что даже если площадка не оказывает брокерские услуги, ее деятельность может регулироваться правилами многосторонних торговых площадок, оператор которой не участвует в торговых операциях, но сводит сторон сделки по продаже виртуальной валюты между собой.

Продажа и покупка виртуальных валют

Деятельность по обмену криптовалют на фиатные деньги и фиатных денег на криптовалюты, по мнению BaFin, также может рассматриваться как лицензируемая торговля за свой счет. Это возможно в случае совершения не только майнинговой деятельности, покупки и продажи криптовалют, но и осуществления операций, направленных на поддержание функционирования рынка. В качестве таких действий может рассматриваться соответствующая реклама регулярной покупки и продажи виртуальных валют.

Майнинг виртуальных валют

BaFin отметил, что деятельность по майнингу виртуальных валют не подлежит лицензированию. Но если майнинговый пул предлагает долю от получаемых виртуальных валют или от операций по их реализации на коммерческой основе, например, в обмен на вычислительные мощности, то необходимо получение разрешения на занятие инвестиционной деятельностью.

Необходимость соблюдения мер, направленных против легализации доходов, полученных преступным путем

BaFin напомнил, что в том случае, если деятельность по совершению операций с виртуальными валютами возможна только при получении соответствующего разрешения, субъектам специального регулирования необходимо соблюдать требования законодательства, направленного против легализации доходов, полученных преступным путем. Поскольку банковские и кредитные организации в силу статьи 32 Закона о банковской деятельности ФРГ обязаны соблюдать соответствующие требования, они могут совершать лицензируемые операции с виртуальными валютами.

Министерство финансов ФРГ сообщило о приравнивании налогового режима в отношении криптовалют к режиму, применяемому в отношении законных средств платежа

27 февраля 2018 года Федеральное министерство финансов Германии опубликовало письмо о порядке налогообложения операций с криптовалютой в отношении налога с оборота (Umsatzsteuer). В основу подхода легло решение Суда ЕС по делу Hedqvist 2015 года, согласно которому операции по обмену криптовалют на фиатную валюту и обратно подпадают под изъятие для целей исчисления НДС.

Министерство приравняло криптовалюту (если она используется участниками рынка только как средство платежа) к законным средствам платежа для целей применения соответствующих положений налогового законодательства. Так, Министерство признает операцию обмена биткойна на фиат в целом налогооблагаемым событием, освобожденным, однако, от налога с оборота согласно пункту «b» номера 8 § 4 закона «О налоге с продаж». Буквально данное положение касается законных средств платежа. Однако поскольку государства — члены ЕС должны толковать национальное законодательство в соответствии с директивами ЕС и их толкованием Судом ЕС, Министерство использовало расширительное толкование, чтобы обеспечить соответствие позиции Суда ЕС.

При этом Министерство признает «виртуальные валюты», к которым относится и биткойн, договорным платежным средством, которое принимается участниками рынка непосредственно и исключительно в таком качестве. Только в этом случае криптовалюта может быть приравнена к законному средству платежа для целей налогообложения, а налоговым органам Германии допускается распространять на операции с виртуальной валютой указанное освобождение.

Применение порядка налогообложения, предусмотренного для операций с использованием законных платежных средств, может иметь следующие последствия:

  • предоставление криптовалюты в качестве платы другому лицу не будет облагаться налогом с оборота;
  • продавец будет определять и учитывать стоимость реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), оплаченных криптовалютой, в валюте государства — члена ЕС, на территории которого имела место реализация в соответствии с правилами определения места реализации, и в момент завершения реализации (по аналогии с абз. 2 ст. 91 Директивы ЕС № 2006/112/ЕС об общей системе НДС, регулирующим случаи расчетов в иностранной валюте). Обменный курс определяется по последней публикации к моменту завершения исполнения (по всей видимости, министерство допускает обращение к сайтам криптобирж).

Соответствующие положения включены этим письмом в раздел 4.8.3 Приказа министерства от 1 октября 2010 года о порядке начисления налога с оборота (обновленная версия была вскоре выложена в Интернет).

Министерство финансов также дало оценку сопутствующим вопросам.

Майнинг не признается налогооблагаемым событием, в пользу чего министерство привело следующие доводы. Во-первых, плата за включение транзакции в блок не находится в какой-либо строгой связи с действиями майнера. Задача по вычислению нового блока ставится майнинговым пулом, распоряжающимся предоставленной платформе вычислительной мощностью, а результат в виде нового блока присоединяется к распределенному реестру. По существу, между пользователями системы, инициирующими внесение транзакции, и майнером отсутствует договор, в связи с чем поступающая майнеру сумма уплачивается добровольно. Во-вторых, новые койны, возникающие у майнера согласно протоколу, поступают вообще вне рамок обменных отношений. Прежде всего, здесь отсутствует определенный получатель имущественного предоставления, совершенного майнером.

Оказание услуг по wallet-провайдингу, напротив, подлежит налогообложению (номер 3 предложения 2 абз. 5 § 3а закона «О налоге с оборота»), поскольку:

1.   является платным;

2.   местом реализации услуг признается Германия.

Применительно к криптобиржам министерство предлагает различать централизованные и децентрализованные торговые платформы:

  • криптодилер является посредником, совершающим обменные операции на свое имя, поэтому его деятельность охватывается расширительным толкованием пункта «b» номера 8 § 4 закона «О налоге с продаж», то есть к его операциям применяется освобождение по налогу с оборота;
  • лицо, поддерживающее функционирование децентрализованной платформы, напротив, не охватывается данным освобождением, поскольку всего лишь предоставляет программное обеспечение для совершения обменных операций. Налоговые обязательства децентрализованной криптобиржи подробнее не разъясняются. Однако вероятно, что предоставление пользования платформой за плату будет рассматриваться аналогично wallet-провайдингу.

Разъяснения BaFin по квалифицированию ICO для целей надзора за рынком ценных бумаг

20 февраля 2018 года Федеральная служба по надзору за финансовыми услугами Германии (BaFin) опубликовала подробное письмо с разъяснением своей позиции по квалифицированию ICO для целей осуществления своих надзорных полномочий в отношении рынка ценных бумаг. Документ подготовлен на основе многочисленных запросов.

Напомним, что BaFin осуществляет различные виды надзора. В частности, это надзор применительно к банковским, лизинговым и другим финансовым услугам в соответствии с тем, как они определены в § 1 закона «О банковском деле». Отдельно выделен надзор за платежными услугами. Текущие разъяснения касаются прежде всего надзора за рынком ценных бумаг, который осуществляется согласно Второй директиве ЕС о рынке финансовых инструментов (Second Payment Services Directive), Распоряжению EC по злоупотреблениям на рынке ценных бумаг (MAR), закону «О рынке ценных бумаг» (WpHG), закону «О проспекте публично размещаемых и обращающихся ценных бумаг» (WpPG), Уложению об инвестиционной деятельности (KAGB), закону «Об имущественных вложениях» (VermAnlG) и некоторым другим нормативными правовым актам.

Надзор за рынком ценных бумаг

Основное определение понятия ценной бумаги, к которому отсылают другие законодательные акты ФРГ, содержится в § 2 закона «О рынке ценных бумаг». Квалифицирование токена как ценной бумаги согласно данному закону автоматически означает применимость ряда других законов (в частности, закона «О проспекте публично размещаемых и обращающихся ценных бумаг» и распоряжения касательно злоупотреблений на рынке ценных бумаг).

Регулятор подчеркивает, что при квалифицировании токенов нужно учитывать, что используемые в законодательстве термины могут менять свое содержание от закона к закону. Так, понятие финансового инструмента используется в разных значениях в законе «О банковском деле» и в законе «О рынке ценных бумаг». Это влияет на то, какие лицензии могут требоваться субъекту при осуществлении своей деятельности.

При этом одна квалификация может не исключать другую. Если будет установлено, что токены являются счетными единицами, будет применяться закон «О банковском деле», а деятельность, связанная с этими токенами, может потребовать наличия одной из соответствующих лицензий. Однако это не предрешает вопроса о том, является ли при этом токен ценной бумагой для целей применения закона «О рынке ценных бумаг». Впрочем, если квалифицирование токена ограничивается признанием его счетной единицей, то есть финансовым инструментом по смыслу номера 7 предложения 1 абз. 11 § 1 закона «О банковском деле», само по себе это не позволяет признать токен финансовым инструментом по смыслу абз. 4 § 2 закона «О рынке ценных бумаг». Кроме того, на квалифицирование не влияет то, что токен стал базисным активом какого-либо дериватива, в то время как сам дериватив является финансовым инструментом (номер 4 абз. 4 и абз. 3 § 2 закона «О рынке ценных бумаг»).

BaFin отмечает, что квалифицирование осуществляется на основе анализа каждого отдельного случая, и анализ не ограничивается заявлениями эмитента или других лиц по поводу сущности токена.

Для квалифицирования токена как ценной бумаги необходимо, чтобы:

  • была возможность менять владельца токен;
  • токен по своим свойствам мог быть объектом торговли на фондовом рынке (при этом в качестве таковых могли бы рассматриваться и криптовалютные торговые платформы);
  • токен закреплял соответствующие права (корпоративные права, обязательственные права или требования, а также аналогичные им права).

При этом квалифицирование токена как платежного инструмента исключает его квалифицирование как ценной бумаги согласно абз. 1 § 2 закона «О рынке ценных бумаг». В этом случае речь идет только о средстве информационного обмена (в абз. 20 § 1 закона «О надзоре за платежными услугами», вслед за ст. 4(14) Второй директивой ЕС о платежных услугах № 2015/2366, платежный инструмент определяется как любой персонализированный документ или процедура, использование которых согласовано получателем и оператором платежной услуги для направления платежного поручения).

Закрепление прав в юридическом документе (на бумажном носителе) для квалифицирования их как ценной бумаги не является обязательным. Поэтому если ценная бумага задокументирована посредством технологии распределенного реестра данных, этого достаточно для применения законодательства о рынке ценных бумаг.

Даже если токен не подпадает под понятие ценной бумаги, законодательством Германии определены сущности, близкие к ценным бумагам, но не отвечающие некоторым их признакам. Такими сущностями согласно KAGB и VermAnlG являются инвестиционные и имущественные вложения. Понятие имущественного вложения отличается особой неопределенностью, поскольку охватывает практически любое отношение, имеющее элемент инвестирования.

Разъяснения BaFin в основных моментах повторяют позицию SEC в деле Munchee.

Разъяснения по надзору в иных сферах

В письме нашлось место и для кратких замечаний относительно лицензирования деятельности, связанной с торговлей токенами.

В соответствии с законом «О банковском деле» такая деятельность может быть признана банковской, как, например, получение финансовой комиссии (торговля токенами от своего имени за чужой счет, как в деле Crypto.exchange GmbH) или обеспечение размещения (покупка эмитируемых другими лицами финансовых инструментов для дальнейшей продажи на свой риск или предоставление гарантий их покупателям). Однако закон «О банковской деятельности» требует наличия лицензии на оказание еще целого ряда финансовых услуг, которыми может быть признана та или иная деятельность участника крипторынка.

По закону «О банковской деятельности» для этого достаточно квалифицирования токена как финансового инструмента, а это понятие значительно шире понятия ценной бумаги. BaFin подчеркивает, что данный закон охватывает не только иностранную валюту, но и альтернативные ей средства платежа, введенные в рамках частного права («побочные деньги»).

Отсутствие соответствующего разрешения наказывается лишением свободы до пяти лет или штрафом.

Регулятор также отметил необходимость получения лицензий для отдельных элементов деятельности криптобирж: при использовании криптобиржой своего счета для перевода денег отчуждателю токена по поручению покупателя (как в деле Onecoin Ltd) и при обеспечении поступления денежных средств отчуждателю. Эти виды деятельности являются разновидностями платежных услуг согласно номерам 5 и 6 предложения 2 абз. 1 § 1 закона «О надзоре за платежными услугами».

Предупреждение о рисках

Немецкий регулятор продублировал информацию из предупреждения европейских регуляторов, добавив, что в январе 2018 года Международная организация комиссий по ценным бумагам (IOSCO) также отметила значительную рискованность участия потребителей в ICO.

Гернси

наверх

27 февраля 2018 года Комиссия по надзору в сфере финансовых услуг Гернси (Guerncy Financial Services Commission) определилась с позицией по вопросам криптовалют и ICO.

Признавая высокую значимость инноваций (достигаемую, в частности, путем создания Innovation Soundbox для экспертной поддержки соответствующих проектов), регулятор видит существенные риски для непрофессиональных инвесторов. Не уточняя деталей, Комиссия заявила о том, что видит ряд путей интегрирования криптовалют в правовое пространство юрисдикции. В любом случае, она ожидает от инфраструктурных участников рынка (включая организаторов ICO) заявлений, на основе которых сможет учитывать индивидуальные особенности проекта и квалифицировать деятельность лица в соответствии с действующим законодательством.

Отдельно ведомство упомянуло о том, что в особенности ожидает от заявителей обеспечения соответствия «антиотмывочному» законодательству, в частности, применительно к идентифицированию инвесторов и конечных бенефициаров. Аналогичные требования должны соблюдаться при организации вторичного рынка на территории юрисдикции.

Гибралтар

Правительство Гибралтара опубликовало на своем сайте проект будущего подзаконного акта и соответствующих поправок к Закону о финансовых (инвестиционных и фидуциарных) услугах, касающихся использования технологии распределенного реестра данных для хранения и перевода имущественных ценностей, принадлежащих третьим лицам. В случае принятия нового механизма регулирования они должны вступить в силу уже с 1 января 2018 года.

В соответствии с положениями проекта использование технологии распределенного реестра данных для хранения и перевода имущественных ценностей, в том числе имущественных прав третьих лиц, подлежит обязательному лицензированию.

Проект также устанавливает ряд условий, при которых лицо может быть освобождено от обязанности по получению лицензии на осуществление функций провайдера распределенного реестра данных. Например, лицо освобождается от данной обязанности в том случае, если ранее оно уже получало лицензию/разрешение на осуществление определенных видов деятельности. Отдельно предусматривается, что от обязанности по получению лицензии провайдера распределенного реестра данных освобождаются кампании, зарегистрированные в Европейской экономической зоне (ЕЭЗ), осуществляющие на территории Гибралтара инвестиционную деятельность или иной регулируемый вид деятельности, указанный в рамках новой процедуры регулирования.

Примечательно, что проект устанавливает основные принципы для ведения деятельности блокчейн-провайдером. К таким принципам в том числе относятся:

  • поддержание мер защиты информации в соответствии с установленными стандартами;
  • обязанность соблюдать меры предосторожности, позволяющие предотвратить, обнаружить и раскрыть финансовые преступления, в том числе легализацию доходов, полученных мошенническим путем.

Для получения соответствующей лицензии провайдер распределенного реестра данных обязан предоставить в уполномоченные органы всю необходимую информацию о своей бизнес-модели, продукте или услуге, которые он планирует реализовывать с использованием технологий распределенного реестра данных. Уполномоченный орган может вынести предписание, в котором будут содержаться условия, при выполнении которых провайдер распределенного реестра данных сможет получить соответствующую лицензию.

В случае принятия законопроекта игроки рынка блокчейн-решений Гибралтара будут обязаны получить лицензию в течение трех месяцев с момента введения в действие новой процедуры регулирования. По данным некоторых СМИ, разработанная процедура применяется в том числе и к криптовалютным биржам, однако текст документа не позволяет с уверенностью сделать такой вывод.

Можно отметить, что новая процедура регулирования устанавливает общие принципы использования технологии распределенного реестра данных: к такому выводу можно прийти путем проведения анализа правил, в соответствии с которыми должна осуществляться деятельность рынка блокчейн-решений. В целом можно отметить, что предлагаемая процедура регулирования призвана ограничить возможности для совершения мошеннических действий на рынке ICO-проектов. На это указывают факт изучения бизнес-модели и токенов лицензируемых проектов властями страны, а также возможность согласовать допустимые условия с уполномоченными органами, при выполнении которых блокчейн-провайдер сможет получить специальную лицензию.

Гонконг

наверх

В сентябре 2017 года, на следующий день после принятия совместного заявления китайскими регуляторами, Комиссия по фьючерсам и ценным бумагам Гонконга (SFC) опубликовала собственное заявление.

SFC решила придерживаться не запретительного, а прагматичного подхода, ранее разработанного регуляторами Сингапура и США, согласно которому токены могут признаваться инвестиционными инструментами в зависимости от фактических обстоятельств.

Такими обстоятельствами, в частности, могут являться следующие свойства токенов:

  • токены предоставляют имущественные или корпоративные права;
  • токены представляют собой долговые инструменты;
  • токены по своей природе являются паями в коллективной схеме инвестирования.

Любые операции с такими токенами являются частью регулируемой финансовой деятельности. При их осуществлении компании должны обладать необходимыми лицензиями и разрешениями.

SFC заявила об экстерриториальном применении законодательства Гонконга в отношении любой компании, осуществляющей регулируемый вид финансовой деятельности, целью которой является рынок Гонконга. Соответственно, место инкорпорации такой компании для SFC значения не имеет.

Вторичный рынок торговли инвестиционными токенами также находится под надзором финансового регулятора Гонконга. Для осуществления деятельности по обмену токенов на фиатные валюты или криптовалюты могут потребоваться специальные лицензии и разрешения.

Деривативы на основе биткойна в Гонконге

Гонконский регулятор признал возможным обращение фьючерсов на основе биткойна, помимо прочих финансовых продуктов (опционов, свопов и др.). Регулятор отметил, что хотя сам по себе базисный актив не является ценной бумагой и его обращение не регулируется нормами о рынке ценных бумаг, на фьючерсы любого рода распространяется законодательство о рынке ценных бумаг (Securities and Futures Ordinance). Как следствие, лица, торгующие данными фьючерсами, должны получить лицензию на осуществление торговли ценными бумагами. В зависимости от характера деятельности могут требоваться и иные лицензии (на управление ценными бумагами, на оказание услуг по консультированию, на организацию торгов). Регулятор подчеркнул экстерриториальность данных требований: они распространяются на любого, кто публично предлагает соответствующие услуги неопределенному кругу лиц в Гонконге, в частности, криптовалютные биржи.

Европейский союз

наверх

13 ноября 2017 года общеевропейский регулятор ESMA выпустил одновременно два информационных письма со ссылками друг на друга.

В одном из них он предупредил инвесторов о высоких рисках участия в ICO-проектах. ESMA призывает инвесторов быть бдительными и учитывать возможность потери всех инвестиций, причем не только ввиду нежизнеспособности проектов или злого умысла стоящих за ними лиц, но и вследствие недостаточной защищенности цифровых товаров от ошибок в программах и протоколах, а также хакерских атак. При этом обращается внимание на присущий ICO-проектам недостаток информации: white papers в большинстве случаев не проходят никакую независимую проверку, описывая лишь техническую сторону проекта и выгоды от участия в нем.

Также специально обращается внимание на отсутствие защиты инвесторов, поскольку соответствующий механизм регулирования еще не создан, а текущий не всегда охватывает ICO-проекты (в зависимости от типа структурирования).

Во втором письме ESMA сообщил, что некоторые ICO-проекты могут подпадать под регулирование рынка ценных бумаг, в связи с чем организаторы ICO должны тщательно проверять, соблюдаются ли ими применимые к их проектам требования. Отметив существенный риск квалификации токенов как ценных бумаг, ESMA предложил использовать общий перечень действующих законодательных норм ЕС, среди которых директивы, посвященные проспектам ценных бумаг (2003/71/ЕС), рынку финансовых инструментов (2014/65/EU), управляющим альтернативным инвестиционным фондом (2011/61/EU), а также директива о противодействии отмыванию денежных средств (2015/849). При этом ESMA воздержался от раскрытия конкретных оснований для применения данного законодательства к токенам.

Данные информационные письма устраняют дискуссию о возможности регулирования криптоэкономики со стороны ЕС, начатую ESMA в прошлом году. В пределах своей компетенции ESMA признал потенциальную применимость законодательства о рынке ценных бумаг к процедуре ICO.

Германский регулятор запрещает деятельность Crypto.exchange GmbH

Согласно сообщению на сайте Федерального управления финансового надзора Германии (BaFin), Определением от 29 января 2018 года ведомство прекратило деятельность Crypto.exchange GmbH из-за отсутствия лицензии.

Компания предлагала обмен биткойнов на евро в Интернете. Ее деятельность заключалась в приеме биткойнов и их продаже на бирже. Услуги компании позволяли получить евро в обмен на биткойны за полчаса.

BaFin квалифицировал деятельность компании как совершение сделок финансовой комиссии, то есть сделки с криптовалютой совершались компанией от своего имени и за счет клиентов. Согласно номеру 4 предложения 2 абзаца 1 § 1 Закона ФРГ о банковском деле эта деятельность требует разрешения BaFin.

Данная позиция объясняется также общим подходом регулятора к квалификации криптовалют как финансовых инструментов (счетных единиц по смыслу номера 7 предложения 1 абзаца 11 § 1 Закона ФРГ о банковском деле).

Предложения европейского регулятора по ужесточению регулирования высокорискованных финансовых продуктов, предлагаемых непрофессиональным инвесторам

18 января 2018 года Европейское управление по надзору за рынком ценных бумаг (ESMA) опубликовало материал для обсуждения с предложениями по ужесточению регулирования спекулятивных финансовых продуктов, предлагаемых непрофессиональным инвесторам. Руководствуясь принципом защиты инвесторов, ESMA не исключает возможность введения временных ограничительных мер (интервенций) против сделок на разницу и бинарных опционов на основании статьи 40 Директивы ЕС № 600/2014. Такая возможность появилась у ESMA с 3 января 2018 г., но ведомство вряд ли воспользуется ею до получения результатов публичного обсуждения (заинтересованные лица могут направлять ответы на вопросы, а также комментарии к предложенному ESMA регулированию до 5 февраля 2018 г.).

Документ носит общий характер и касается не только криптовалютных деривативов.

В отношении любых бинарных опционов европейский регулятор рассматривает введение полного запрета на продвижение, распространение или продажу на рынке для непрофессиональных инвесторов.

В отношении контрактов на разницу цен ESMA одновременно с полным запретом рассматривает возможность введения следующих ограничений:

- уменьшить допустимый коэффициент соотношения заёмных и собственных средств;

- ограничение стимулирования торгов лицами, прямо или косвенно предлагающими финансовые продукты;

- стандартизация предупреждения о рисках инвестирования;

- защита от отрицательного баланса счетов непрофессиональных инвесторов;

- принудительное закрытие маржинальных сделок (расчет стоимости чистых активов в отношении предопределенного значения маржи будет осуществляться на основе расчетов по каждой из открытых позиций инвестора).

ESMA рассматривает вопрос о том, могут ли контракты на разницу цен в отношении криптовалют подпадать под регулирование в рамках Директивы ЕС о финансовых инструментах. Если ответ на этот вопрос будет утвердительным, ESMA допускает установление для таких контрактов более строгих правил по соотношению заемных и собственных средств (рассматриваются коэффициенты 5:1, 2:1 и даже 1:1).

Поскольку юрисдикция ESMA не ограничена гражданством или территорией проживания непрофессионального инвестора, новые правила будут распространяться в том числе и на граждан России, которые приобретут контракт на разницу цен или бинарный опцион, торгуемый на европейском финансовом рынке.

Ужесточение регулирования вследствие высокорискованности криптовалютных производных финансовых инструментов ожидаемо становится трендом. Ранее Служба по регулированию финансовой деятельности Великобритании уже высказывала свою обеспокоенность данным обстоятельством.

Совместное заявление европейских регуляторов о рисках, связанных с криптовалютой

12 февраля 2018 года европейские регуляторы ESMA, EBA и EIOPA выпустили предупреждение, в котором уведомляют потребителей о высоких рисках, связанных с торговлей криптовалютами. Регуляторы напоминают, что, являясь цифровым выражением ценности, криптовалюты не обеспечены публичными образованиями и не имеют юридического статуса денег. Поскольку правовой режим в отношении криптовалют отсутствует, потребители не имеют никакой юридической защиты.

Опасения регуляторов вызваны тем фактом, что, несмотря на незащищенность, число потребителей, участвующих в торговле криптовалютой, только растет. Для того чтобы убедить их не делать этого, регуляторы напоминают об основных рисках (высокая волатильность, появление «мыльных пузырей», отсутствие правовой защиты, затруднительность выхода с рынка, непрозрачное ценообразование, нестабильность работы криптобирж, недостоверная информация).

Таким образом, регуляторы почти открыто заявили об отсутствии у них возможности влиять на ситуацию.

ESMA планирует свою работу на 2018 год

ESMA проводит работу по приведению к единообразию надзорной практики у европейских регуляторов. В документе, опубликованном 7 февраля 2018 года, ESMA информирует о своих планах на текущий год. В числе прочих мероприятий ESMA будет пристально следить за ситуацией на крипторынке во взаимодействии с национальными регуляторами, а также разрабатывать и совершенствовать подходы к правоприменительной деятельности. В планах регулятора — определиться с пределами и характером регуляторной деятельности в области ICO.

Основным результатом планируемой работы должна стать публикация ряда документов, включая обзоры лучших практик по следующим направлениям:

  • RegTech (второй квартал);
  • сравнение лицензирования применительно к FinTech в европейских странах (третий квартал);
  • анализ ICO-рынка (третий квартал);
  • обсуждение временных ограничительных мер, которые ESMA уполномочена ввести согласно ст. 40 Директивы ЕС № 600/2014 (по мере необходимости).

Израиль

наверх

В сентябре 2017 года Израильский регулятор рынка ценных бумаг (Israeli Securities Authority) сформировал комитет, призванный разработать правила регулирования ICO и использования связанных с ним технологий.

Основные задачи, стоящие перед комитетом, следующие:

  • установление экономической сути технологии распределенного реестра и фиксирующихся в нем транзакций, а также определение области применения будущего регулирования;
  • обобщение международного опыта по регулированию обращения криптовалют и проведения ICO;
  • оценка адекватности действующего законодательства о ценных бумагах и финансовых инструментов с точки зрения его применимости к ICO и блокчейн-решениям, а также подготовка рекомендаций по соответствующему регулированию.

Ожидаемая дата появления отчета по данным вопросам ― декабрь 2017 года.

Отмечая рост интереса к криптовалютам во всем мире, внедрение технологии блокчейн, а также увеличение числа кампаний по сбору средств путем проведения ICO, регулятор показывает нейтральное отношение к этому явлению и занимает конструктивную позицию, выступая за введение ICO в правовое поле и создание механизмов защиты инвесторов.

Индонезия

наверх

13 января 2018 года Банк Индонезии опубликовал пресс-релиз, в котором подтверждается выраженная ранее позиция (Регулирования No. 18/40/PBI/2016 и No. 19/12/PBI/2017), что виртуальные валюты, включая криптовалюты (в частности, биткоин), не признаются на территории Индонезии в качестве законного средства платежа и, таким образом, не могут быть использованы для осуществления платежей в стране.  

Банк Индонезии подтвердил, что запрещает осуществление деятельности любых операторов платежных систем, участвующих в осуществлении операций с использованием виртуальных валют (в том числе принципалов, операторов, предоставляющих доступ к инфраструктуре, операторов, осуществляющих клиринговую деятельность, эмитентов виртуальных валют, эквайеров, операторов платежных шлюзов, операторов электронных кошельков, операторов по переводу денежной стоимости, операторов окончательных расчетов), а также деятельность операторов финансовых технологий, участвующих в операциях, в том числе банковских и небанковских организаций.

Дополнительно Банк Индонезии описал основные риски, связанные с приобретением виртуальных валют. В качестве рисков регулятор отметил следующие:

- отсутствие уполномоченных органов и официальных представителей;

- отсутствие базового актива, лежащего в основе виртуальных валют;

- высокую волатильность цены виртуальных валют на рынке.

Все это, по мнению Банка Индонезии, свидетельствует о присущих виртуальным валютам рискам возникновения «финансовых пузырей». Также перечисленные риски могут являться причинами использования виртуальных валют в деятельности по легализации доходов, полученных преступным путём, или в деятельности по финансированию терроризма. На этом основании регулятор считает, что виртуальные валюты могут негативно влиять на финансовую стабильность государства и причинить вред обществу. Поэтому Банк Индонезии призывает всех заинтересованных лиц не участвовать в операциях по покупке, продаже или обмену криптовалют.

Иcпания

наверх

Испанские регуляторы о криптовалютах и ICO

8 февраля 2018 года Национальная комиссия по рынку ценных бумаг Испании (CNMV) и Банк Испании выпустили совместное заявление о криптомонетах и первичных предложениях криптовалют. Необходимость заявления объясняется регуляторами тем, что у них нет иной возможности защитить инвесторов.

Отмечая значительное распространение криптомонет по всему миру, регуляторы перечислили их основные характеристики: отсутствие обеспечения со стороны органов публичной власти и центральных банков, невозможность признания законными средствами платежа, ограниченная сфера обращения, значительная волатильность. Регуляторы акцентируют внимание на последнем обстоятельстве, допуская существование «мыльных пузырей» на крипторынке.

Рассматривая криптомоненты как особое явление, CNMV и Банк Испании выделили два типа токенов: ценные бумаги и utility-токены, которые дают доступ к товарам и услугам. Ведомства подчеркнули, что к организаторам ICO не предъявляется каких-либо требований, направленных на защиту инвесторов и потребителей. Зачастую финансирование привлекается под проекты, находящиеся на ранней стадии разработки, а также в условиях недостаточного информирования инвесторов.

Примечательно, что ведомства обратили внимание на международный характер ICO-проектов, что требует, по их мнению, международного регулирования. При этом территориальная удаленность организаторов ICO негативно отражается на защищенности инвесторов.

Испанский регулятор делится своими соображениями относительно ICO

Одновременно с совместной публикацией с Банком Испании Национальная комиссия по рынку ценных бумаг Испании представила широкой общественности свое видение относительно ICO. Документ разработан с учетом специфики деятельности CNMV.

Регулятор рассматривает следующие случаи ввода криптовалют в оборот:

  • прямое введение: регулятор упоминает о множестве рисков, имеющих место при торговле криптомонетами, включая риски, связанные с законодательством об отмывании денежных средств, при этом конкретные указания на необходимость получения лицензий отсутствуют;
  • срочные сделки: лица, предлагающие подобные продукты, должны иметь лицензию CNMV;
  • деривативы (которые регулятор отличает от срочных сделок): публичное предложение данных продуктов может требовать согласования проспекта с CNMV согласно ст. 35 закона «О рынке ценных бумаг»;
  • инвестиционные фонды, которые должны получить лицензию и быть зарегистрированы CNMV;
  • биржевые финансовые продукты (ETP/ETN): по аналогии с деривативами публичное предложение данных продуктов может требовать согласования проспекта.

Комиссия признала, что, по ее мнению, большая часть ICO должны толковаться как эмиссия и публичное предложение ценных бумаг, определение которых дается в ст. 2 закона «О рынке ценных бумаг». Признаки ценных бумаг, на которые ориентируется регулятор применительно к токенам, следующие:

  • токены предоставляют права или дают обоснованное ожидание участия в повышении прибыльности проекта и связанных с ним сделок или в целом структурированы подобно акциям, облигациям и прочим финансовым инструментам;
  • токены дают доступ к товарам и услугам, выгоды от роста своей стоимости на рынке, аналогичном рынку ценных бумаг.

В случае квалифицирования токена в качестве ценной бумаги, на ICO распространяется действие таких актов, как Вторая директива о рынке финансовых инструментов, Директива о проспектах и Директива об альтернативных юрисдикциях, управляющих фондами.

Италия

наверх

2 февраля 2018 года Министерство экономики и финансов Италии сообщило о начале публичного обсуждения проекта декрета об услугах, связанных с использованием виртуальных валют. Основной акцент в проекте сделан на соблюдении инфраструктурными участниками крипторынка требований «антиотмывочного» законодательства.

Виртуальные валюты определяются как цифровые единицы выражения ценности, не эмитированные центральным банком или публичным образованием, используемые как средство обмена для приобретения товаров и услуг и передаваемые, хранящиеся и торгуемые в электронной форме.

Под услугами, связанными с использованием виртуальных валют, понимаются любые услуги, оказываемые профессиональными участниками, обеспечивающие использование, обмен и хранение виртуальных валют. Для контроля за соблюдением AML-требований данные лица должны направить в Министерство экономики и финансов сообщение, составленное по установленной форме, содержащее сведения о них.

Кроме того, услуги могут подпадать под понятие деятельности по обмену валют. В этом случае потребуется регистрация в Организации финансовых агентов и финансовых посредников (OAM).

Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности, связанной с использованием криптовалют, допускается в уведомительном порядке.

Бельгия

наверх

Служба по надзору за финансовыми услугами и финансовым рынком Бельгии (FSMA) выпустила предупреждение об участившихся случаях обмана со стороны платформ — организаторов торговли криптоактивами, а также освоила новый способ борьбы в условиях неэффективности имеющихся полномочий — опубликовала список интернет-сайтов, где зарегистрированы платформы, на которые поступили жалобы. Дополнительно FSMA опубликовала свидетельства одного из обратившихся.

Основными претензиями к платформам являются непоступление обещанных доходов от вложенных средств и прекращение деятельности после привлечения инвестиций.

Регулятор предлагает инвесторам обезопасить себя следующим образом: провести проверку контрагента (хотя практикуется кража «чужой личности»), запросить дополнительную информацию, принять к сведению, что обещания повышенной доходности должны особенно настораживать.

Канада

наверх

В августе 2017 Финансовый регулятор Канады (CSA) опубликовал заявление, в котором сообщается о возможности применения законодательства о ценных бумагах к ICO при определенных фактических обстоятельствах.

CSA отдельно обратил внимание на то, что маркетинговые ходы по обозначению токенов в качестве программных продуктов не влияют на природу токенов, если они являются по своей сути инвестиционными инструментами.

Для оценки токена в качестве инвестиционного инструмента в Канаде используют критерии, схожие с критериями, выделенными в американском Howey тесте:

  • вложение капитала в любой форме;
  • участие инвесторов в совместном предприятии;
  • разумное ожидание инвесторов получить прибыль от капиталовложения;
  • ограниченное участие инвесторов в управлении предприятием.

Помимо этого, CSA указал на следующие факторы, с большой долей вероятности свидетельствующие о том, что токены являются инвестиционными инструментами:

  • маркетинг кампании по сбору средств проводится среди широкой публики, в том числе посредством форумов, публичных страниц и т. д.;
  • посещение основателей проекта различных тематических мероприятий, в том числе конференций и встреч для маркетинга токенов и проведения кампании по сбору средств;
  • получение значительного капитала от большого числа инвесторов.

При этом у финтех-предприятий имеется возможность заручиться поддержкой регулятивной песочницы при CSA и получить освобождение от необходимости соблюдения требований законодательства о ценных бумагах.

Кроме того, CSA обратил внимание и на биржи по обмену криптовалют. Главными требованиями регулятора в этой связи являются: (i) проведение due diligence криптобирж, в том числе связи с применением того или иного законодательства; (ii) соблюдение требований по идентификации; (iii) следование AML-процедурам; (iv) надлежащее ведение отчетности.

Кипр

наверх

В октябре 2017 года Комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку Республики Кипр (CySEC) уточнила требования к инвестиционным компаниям, работающим в стране (Cypriot Investment Firm, далее — CIF), при оказании ими услуг, связанных с виртуальными валютами и деривативами, в которых она выступает базисным активом, в частности, с контрактами на разницу цен (Contract For Difference, далее — CFD).

Общие положения

Форма инвестиционной компании обычно используются для осуществления профессиональной деятельности по оказанию инвестиционных услуг на территории республики или государств — членов Европейского союза (ЕС). Такую форму используют, например, брокеры и дилеры для работы на финансовых рынках. При этом важно обратить внимание на позицию CySEC, согласно которой при оказании услуг, связанных с виртуальными валютами, инвестиционные компании не могут воспользоваться законодательно установленным правом на использование единой лицензии на территории ЕС и некоторых из третьих государств (т.н. «passport rule»).

В ЕС отсутствует прямое регулирование оборота виртуальных валют или деривативов, в которых они выступают базисным активом. Нет и общего понимания того, как к ним применяются положения Директивы 2004/39/ЕС о рынках финансовых инструментов.

В связи с этим до опубликования официальной правовой позиции регуляторов ЕС кипрские инвестиционные компании, которым прямо разрешено совершать операции с виртуальной валютой в соответствии с пп. b п. 9 ст. 6 кипрского Закона об инвестиционных услугах и деятельности и о регулируемых рынках (далее — Закон), обязаны соблюдать нижеприведенные требования.

Требования к CIF

Если инвестиционные компании осуществляют деятельность, связанную с виртуальными валютами, в том числе криптовалютами, то они обязаны, в частности:

1)   соответствовать всем требованиям, предъявляемым к организации (защита активов клиентов, соблюдение внутренних и внешних нормативных требований, проведение внутреннего аудита, соблюдение правил ведения бизнеса), ведению бухгалтерии, а также достаточности собственного капитала;

2)   до оказания услуг, связанных с виртуальными валютами, уведомлять клиентов:

  • об отсутствии в ЕС специального регулирования для подобного рода инвестиционных продуктов;
  • о неприменимости положений Директивы 2004/39/ЕС к таким инвестиционным продуктам;
  • о рисках, с которыми связано приобретение подобных инвестиционных продуктов (они должны быть указаны в специальном уведомлении по соответствующему продукту);
  • о существенном риске потери инвестированного капитала в полном объеме;
  • о высокой волатильности виртуальных валют, которая может привести к потере инвестиционного капитала за короткий промежуток времени;
  • о технической сложности виртуальных валют, что подразумевает необходимость наличия у приобретателей инвестиционных продуктов специальных знаний и опыта;
  • об отсутствии гарантий, предусмотренных Законом, в частности о невозможности получить возмещение из специального компенсационного фонда;
  • об отсутствии у инвесторов прав на обращение к омбудсмену Республики Кипр по финансовым вопросам в случае возникновения спора;

3)   обеспечить идентификацию, оценку и учет, а также управление, мониторинг и устранение всех актуальных рисков;

4)   пользоваться услугами исключительно лицензированных контрагентов (например, лицензированной криптобиржи) при осуществлении операций с виртуальными валютами и пополнении резервов ликвидных средств;

5)   проводить первоочередные и периодические проверки контрагентов при осуществлении операций с виртуальными валютами и пополнении резервов ликвидных средств;

6)   пользоваться услугами нескольких контрагентов при осуществлении операций с виртуальными валютами и пополнении резервов ликвидных средств и удостоверяться в следовании принципам наилучшего исполнения обязательств, а при наличии единственного поставщика услуг — вести учет исполнения указанных принципов;

7)   раскрыть методологию подсчета разницы между курсами продавца и покупателя;

8)   установить максимальный лимит кредитного плеча для частных инвесторов, торгующих CFD на виртуальные валюты, в соотношении 5:1;

9)   устанавливать вознаграждение за свои услуги, связанные с виртуальными валютами, в размере не более 15% от общего квартального оборота компании.

Соответственно, CySEC фактически локализовала процедуру оказания инвестиционных услуг, связанных с виртуальными услугами, указав на необходимость проведения юридических проверок на предмет соответствия подобных инвестиционных продуктов установленным требованиям в каждой отдельной юрисдикции.

Китай

наверх

В сентябре 2017 года семь основных регуляторов КНР в совместном заявлении объявили процедуру ICO не соответствующей китайскому законодательству. Это случилось после того, как Центральный банк КНР заключил, что 90% компаний, документы которых он исследовал, занимаются в рамках ICO нелегальным сбором средств у населения с мошенническим умыслом.

Компании, осуществляющие обмен токенов на фиатные деньги и криптовалюты в рамках ICO, должны прекратить свою деятельность. Это касается как проектов, запустивших краудфандинговые кампании, так и криптобирж. Предположительно, запрет распространяется на:

     i.  китайские компании; 

    ii.  зарубежные компании:

         a. которые осуществляют деятельность на территории Китая;

         b. деятельность которых нацелена на китайский потребительский рынок.

Компании, завершившие сбор средств с помощью ICO, обязаны возвратить средства инвесторам.

В отношении компаний, продолживших или начавших осуществлять обмен токенов и привлечение денежных средств, а также отказавшихся от возмещения уже собранных средств, ЦБ КНР будет передавать информацию уполномоченным органам для привлечения виновных к гражданско-правовой и/или уголовной ответственности.

ЦБ КНР твердо намерен добиваться закрытия обозначенных проектов и ограничения доступа к их электронным площадкам (веб-сайты и приложения). Вероятно, блокировки могут коснуться и зарубежных компаний, деятельность которых не соответствует установленным требованиям и направлена на китайский потребительский рынок.

Всем кредитным организациям было запрещено любое сотрудничество с ICO-компаниями.

Таким образом, действия китайских регуляторов направлены против не только проходящих и очередных, но и уже прошедших ICO. Многие площадки остановили свою деятельность для оценки рисков. Площадки, убравшие из оборота ICO-токены, пока продолжают работу в режиме онлайн.

Помимо этого, в конце сентября 2017 года в КНР под влиянием китайских регуляторов прекратили работу криптовалютные биржи и обменники, совершающие операции с любыми криптовалютами, а не только инвестиционными токенами.

Таким образом, реакция китайских властей является ярким примером воплощения консервативного подхода к криптоэкономике.  

Литва

наверх

В октябре 2017 года Банк Литвы обнародовал позицию по использованию виртуальных валют, в том числе криптовалют, и проведению ICO. Документ был разработан на основе позиций Европейского центрального банка (2012, 2015) и Европейской службы банковского надзора (2013, 2014).

Кредитным организациям не рекомендуется проводить операции с виртуальными валютами с 2014 года. Данное ограничение было введено с целью минимизации рисков вовлечения кредитных учреждений в потенциально опасные финансовые схемы, связанные с отмыванием доходов, полученных преступным путем, и неоднозначным воздействием виртуальных валют на финансовые рынки.

Операции с виртуальными валютами

В отношении виртуальных валют Банк Литвы разработал следующие правила.

1.   Регулируемым участникам финансовых рынков, оказывающим финансовые услуги, запрещается проводить операции и оказывать услуги, связанные с виртуальными валютами.

Данный запрет направлен, в первую очередь, на предотвращение участия кредитных организаций в обмене криптовалют на фиатные валюты, а также подготовку и проведение ICO. Кроме того, Банк Литвы отдельно указал, что кредитным организациям необходимо воздерживаться и от деятельности, связанной с инвестированием в криптовалюты. Данный запрет не распространяется на виртуальные валюты, которые реализуются как финансовые инструменты в соответствии с литовским законодательством.

2.   Кредитные организации обязаны воздерживаться от смешения финансовых услуг и услуг, связанных с виртуальными валютами.

В рамках данного требования кредитным учреждениям запрещается каким-либо образом связывать оказание финансовых услуг с виртуальными валютами. Таким образом, под фактический запрет, в частности, попадают (1) услуги по использованию средств платежа, предоставляемых кредитными организациями для приема виртуальных валют к плате за товары или услуги (например, банковские карты), и (2) привязка средств платежа к счетам, предназначенным для использования виртуальных валют.

Помимо этого, кредитные учреждения обязаны обеспечивать защиту своих товарных знаков, коммерческих обозначений, доменных имен и не допускать их использование в деятельности, связанной с виртуальными валютами. Это правило касается, в том числе, внутренних коммуникаций кредитных учреждений.

Информация, размещаемая на платформах и в приложениях кредитных учреждений, не должна содержать сведений о виртуальных валютах, которые бы могли ввести потребителей в заблуждение и создать ложное впечатление о том, что предоставляемые финансовые услуги связаны с виртуальными валютами.   

3.   При предоставлении финансовых услуг лицам, вовлеченным в деятельность, связанную с виртуальными валютами, кредитные учреждения обязаны обеспечить соблюдение законодательства по предотвращению отмывания доходов, полученных преступных путем, и финансирования терроризма.

Банк Литвы считает, что операции с виртуальными валютами несут повышенные риски отмывания доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. Обязанность по минимизации таких рисков возложена на кредитные учреждения, у которых имеются для этого необходимые средства и возможности.

Кроме того, кредитные учреждения должны удостовериться, что лица, вовлеченные в деятельность, связанную с виртуальными валютами, также надлежащим образом исполняют законодательство в сфере финансовой безопасности, в том числе:

  • идентифицируют своих клиентов;
  • соблюдают требования процедуры ПОД (AML) и процедуры идентификации клиента (KYC);
  • осуществляют мониторинг финансовых транзакций.

Если должный уровень финансовой безопасности не обспечен, кредитные учреждения обязаны самостоятельно минимизировать связанные с этим риски.

Позиция Банка Литвы не является юридически обязывающей, а также не может использоваться при толковании законодательных актов. Однако ее следует рассматривать как общий ориентир при осуществлении деятельности в рамках юрисдикции Литовской Республики. 

В частности, это связано с тем, что кредитные учреждения, пренебрегающие данными правилами, рискуют остаться без лицензии. Банк Литвы однозначно дал понять, что операции с криптовалютами не являются предметом оказания финансовых услуг, а соответственно такая деятельность не соответствует условиям лицензии кредитных организаций.

Проведение ICO

Как и во многих других юрисдикциях, Банк Литвы придерживается прагматичного подхода, согласно которому деятельность по привлечению виртуальных валют в зависимости от фактических обстоятельств может регулироваться законодательством Литовской Республики.

В частности, к операциям с виртуальными валютами может быть применимо:

  • законодательство о ценных бумагах, например, если

    o   токены по природе являются финансовыми инструментами, в том числе, опосредуют передачу имущественных прав, корпоративных прав, распределение прибыли и т. д.;

    o   токены могут передаваться третьим лицам и выступать в качестве объекта реализации на вторичном рынке.

  • законодательство о краудфандинге, когда ICO соответствует легальному определению «проекта»;
  • законодательство о коллективном инвестировании, если эмитент токенов инвестирует собранные средства с целью получения прибыли, причем необязательно только в проекты, связанные с виртуальными валютами;
  • законодательство об оказании инвестиционных услуг, если токены являются финансовыми инструментами ― для их реализации требуется лицензия;
  • законодательством о вторичном финансовом рынке, если токены являются финансовыми инструментами ― для организации торговли требуется лицензия;
  • законодательство о формировании первичного капитала кредитного учреждения, когда собранные в рамках ICO средства планируется использовать в качестве уставного капитала недавно учрежденной финансовой организации.

Критически важным представляется позиция Банка Литвы о применимости правил об обращении виртуальных валют к проведению ICO. Таким образом, при проведении ICO необходимо соблюдать ограничения и запреты, установленные в отношении регулируемых субъектов. Иными словами, выпуск и реализация токенов в рамках литовской юрисдикции возможны только в качестве финансовых инструментов в соответствии с финансовым законодательством и правилами о финансовой безопасности.

Макао

наверх

В сентябре 2017 года Финансовый регулятор Макао запретил банковским и небанковским кредитным организациям предоставлять финансовые услуги лицам, осуществляющим деятельность, связанную с виртуальными валютами. Документ был опубликован с целью выработки правовой позиции властей континентального Китая.

Малайзия

наверх

В сентябре 2017 года Комиссия по ценным бумагам Малайзии выпустила пресс-релиз, в котором предостерегла инвесторов от участия в ICO, а также напомнила о потенциальной применимости к ICO норм, регулирующих выпуск и обращение ценных бумаг.

По мнению малазийского регулятора, участие в ICO сопряжено со множеством рисков, в том числе с рисками резкого колебания курса токенов на вторичном рынке. В пресс-релизе отмечено, что при участии в ICO инвесторы нередко лишены правовой защиты и возможности реализовывать имеющиеся у них права. Ввиду того, что условия проведения ICO значительно варьируются, Комиссия настоятельно рекомендовала инвесторам оценивать риски по каждому проекту индивидуально и при наличии сомнений в правомерности используемой модели ICO пользоваться услугами профессиональных консультантов. Следовательно, Комиссия допустила, что ICO могут использоваться в мошеннических целях. В то же время регулятор был явно сдержан в оценке ICO как источника массовых злоупотреблений.

Пресс-релиз не содержит какой-либо информации об изменениях в правовом регулировании или в позиции регулятора по ICO; в частности, не анонсировано ужесточение правоприменительной практики, в связи с чем данный акт стоит воспринимать скорее как выражение нейтрального отношения к ICO. Тем не менее, из него следует, что Комиссия по ценным бумагам готова применять законодательство о ценных бумагах в каждом конкретном случае при наличии соответствующих оснований.

Марокко

наверх

20 ноября 2017 года с позицией о правовом режиме криптовалют в Марокко выступило Управление по обмену иностранных валют (Office des Changes). Позиция обусловлена спецификой регулирования валютных операций в Марокко.

Служба обращает внимание на то, что транзакции с использованием виртуальных валют нарушают порядок обмена валют, что может привести к наложению штрафов и другим санкциям, предусмотренным действующим законодательством. При этом финансовые транзакции с участием иностранных граждан должны проводиться с привлечением авторизованных посредников и с использованием иностранных валют, котирующихся в Банке аль-Магриб.

Регулятор не уточнил, отличает ли он криптовалюты от иных видов токенов и по каким критериям.

Одновременно сообщается о том, что Управление по обмену иностранных валют совместно с Банком аль-Магриб и Профессиональной ассоциацией банков Марокко с интересом следят за развитием рынка виртуальной валюты.

Нидерланды

наверх

Комиссия по надзору за финансовым рынком (AFM) предупредила граждан о высоких рисках участия в ICO. По мнению AFM, инвесторы ICO-проектов могут с большой долей вероятности потерять свои средства по нескольким причинам:

1) большинство ICO проектов структурируются таким образом, чтобы не подпадать под финансовый надзор. Поэтому покупатели токенов не имеют тех же гарантий, что и участники финансовых рынков;

2) участники ICO склонны переоценивать возможную прибыль от участия в ICO и недооценивать важность профессиональных знаний в данной области; 

3) требования к обязательному раскрытию информации организаторами ICO для потенциальных участников отсутствуют;

4) стоимостью токенов легко манипулировать;

5) ICO может являться удобным способом отмывания денежных средств, полученных преступным путем;

6) анонимность и трансграничность технологии блокчейн могут подтолкнуть мошенников к созданию финансовых пирамид с помощью технологии распределенного реестра данных.

Ранее AFM уже высказывалась о высоких рисках совершения операций с криптовалютами. Новое заявление продолжает развивать ранее принятую позицию нидерландского регулятора.

Новая Зеландия

наверх

Регулятор финансовых рынков Новой Зеландии (Financial Market Authority — FMA) опубликовал на своем сайте ряд новостей, касающихся регулирования криптовалют. Позиция регулятора Новой Зеландии отличается от позиций других стран высоким уровнем детализации и однозначности формулировок. Примечательно, что FMA рассмотрел механизм регулирования криптовалют для разных видов игроков данного рынка, а также представил позицию по вопросам квалификации токена.

Организаторы ICO

Регулятор новой Зеландии сделал вывод о том, что проведение ICO всегда является деятельностью по организации и эмиссии платежных средств.

Организатор ICO, который допускает совершение операций по обмену токенов, должен рассматриваться в качестве оператора по переводу денежной стоимости и соблюдать специальное законодательство. При этом регулятор не конкретизирует, какие именно действия будут расцениваться в качестве разрешения организатором ICO проведения операций по обмену токенов.

Провайдер криптовалютных кошельков

В информации на сайте FMA отмечено, что провайдер по предоставлению доступа к криптовалютным кошелькам является оператором по переводу денежной стоимости при соблюдении следующих условий: 1) если он хранит криптовалюты или фиатные деньги в интересах клиентов и 2) при этом участвует в обменных операциях с криптовалютами. 

Брокерская деятельность

FMA считает, что игроки рынка, заключающие криптовалютные сделки, являются операторами по переводу денежной стоимости. В случае совершения сделок с токенами — финансовыми инструментами такой посредник может быть обязан соблюдать требования закона о финансовых консультантах. Вероятнее всего, FMA будет придерживаться указанной позиции в отношении криптовалютных бирж.

Правовая квалификация токена

FMA не исключил того, что в зависимости от удостоверяемых прав токен может представлять собой финансовый продукт, выпуск которого подлежит специальному регулированию. Регулятор не ограничился условными требованиями закона и оставил за собой право признать токен финансовым продуктом в связи с экономической сутью цифрового идентификатора.

Если токен не подпадает под режим финансового продукта, то он в любом случае будет рассматриваться в качестве ценной бумаги. При этом организатор ICO должен соблюдать требования законодательства о добросовестной конкуренции (Fair Trading Act 1986), если осуществляет продажу токенов в Новой Зеландии.

Установив жесткий подход к регулированию рынка токенов, FMA рекомендовал заинтересованным лицам заранее консультироваться в отношении планируемых к проведению ICO. Несмотря на то что FMA не разъяснил отдельно вопрос о территориальном действии вышеобозначенных правил и положений, следует исходить из того, что они применяются экстерриториально. 

 

Объединенные арабские эмираты

наверх

В октябре 2017 года Финансовый регулятор глобального рынка Абу-Даби (FSRA) опубликовал разъяснения в отношении правового режима для виртуальных валют и ICO.

В частности, FSRA отметил, что токены могут быть квалифицированы как финансовые инструменты, так и товары по аналогии с драгоценными металлами.

Лица, эмитирующие или реализующие токены, являющиеся финансовыми инструментами, должны получить лицензию в FSRA.

К токенам, являющимся товарами, законодательство о финансовых рынках неприменимо. Однако лица, эмитирующие или реализующие такие токены, должны соблюдать правила противодействия отмыванию денежных средств и процедуру идентификации клиента. То же самое касается и иных виртуальных валют, не являющихся финансовыми инструментами.

Остров Мэн

наверх

Руководитель подразделения финансовых технологий и цифрового развития Министерства экономического развития острова Мэн, Брайан Донеган, во время интервью Coindesk в сентябре 2017 года заявил, что регуляторы острова приняли решение создать нормативную базу, которая обеспечит продажу токенов, отвечающих требованиям правил противодействия отмыванию денежных средств и идентификации клиента.

Официального анонса регулирования пока не было, однако, известно, что оно будет базироваться на AML регулировании, принятом в 2014-2015 годах. 

Россия

наверх

Позиция Центрального банка РФ по вопросу использования криптовалют в России

4 сентября 2017 года на сайте Банка России была опубликована информация «Об использовании частных «виртуальных валют» (криптовалют)».

ЦБ РФ подтвердил позицию, опубликованную в 2014 году, отметив, что большинство операций с криптовалютами совершается вне правового поля, а криптовалюты не гарантируются и не обеспечиваются Банком России.

Также ЦБ предупредил о рисках совершения платежных и инвестиционных операций с криптовалютами:

1) в силу анонимного характера деятельности по выпуску криптовалют граждане и юридические лица могут быть вовлечены в противоправную деятельность, в том числе легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, и финансирование терроризма;

2) операции с криптовалютами могут привести к финансовым потерям граждан и к невозможности защиты прав потребителей финансовых услуг в случае их нарушения.

Позиция Министерства финансов РФ по вопросам регулирования и оборота криптовалют

Министерство финансов Российской Федерации опубликовало письмо от 2 октября 2017 года № 03-11-11/63996 «О регулировании выпуска и оборота криптовалют». В нем криптовалюты рассматриваются как денежные суррогаты, запрещенные к выпуску и введению на территории Российской федерации согласно статье 27 Закона о Центральном банке Российской Федерации. Минфином России также было отмечено, что правовое определение криптовалют и их сущность не определены в законодательстве Российской Федерации.

В письме указывается, что в данный момент федеральные органы исполнительной власти и Банк России проводят мониторинг обращения денежных суррогатов и оценивают риски их использования в преступных целях.

Использованная Минфином России квалификация делает обращение криптовалют в России в принципе невозможным без корректировки запрета денежных суррогатов.

С заявлениями Банка России и Минфина России коррелирует их позиция по будущей модели обращения криптовалют. Предполагается прекратить участие неограниченного круга лиц в торговле криптовалютами, придав криптовалюте статус производных финансовых инструментов. Это приведет к тому, что криптовалюта будет легально обращаться только среди квалифицированных инвесторов в соответствии с законодательством о рынке ценных бумаг. Очевидно, что данное предложение имеет узкую направленность и не охватит все типы ICO проектов. При этом оно негативно отразится на структурировании ICO проектов в России, поскольку в них используется технология смарт-контракта, предполагающая задействование криптовалют.

Поручения Президента РФ по итогам совещания по вопросу использования цифровых технологий в финансовой сфере

По итогам совещания, посвященного теме регулирования криптовалют в России, Президентом РФ было поручено обеспечить внесение изменений в законодательство, которые легализуют применение блокчейн-технологии и смарт-контрактов, майнинг и обращение токенов, а также определяют налоговые и иные требования к участникам данных отношений.

Предполагается, что работа будет вестись совместно Правительством РФ и Банком России и завершится 1 июля 2018 года.

Кроме того, еще до создания нормативной базы им поручено уже к 20 декабря 2017 года создать регулятивной «песочницы» на базе Банка России. Следует отметить, что Центральный банк уже участвует в Ассоциации «ФинТех». Каким образом данная организация будет встроена в деятельность «песочницы» станет известно в скором времени.

Технологию распределенных реестров планируется также использовать при формировании единого платежного пространства в рамках ЕврАзЭс.

Впрочем, никаких рекомендаций и отправных пунктов поручения не содержат, в связи с чем Правительству РФ и Банку России придется пока самостоятельно вырабатывать консолидированную позицию, что может быть сопряжено с определенными трудностями.

Позиция Минфина о налогообложении операций с криптовалютами

В ноябре 2017 года было опубликовано письмо Минфина России от 13 октября 2017 г. N 03-04-05/66994, подготовленное в ответ на адресный запрос налогоплательщика касательно обязательств по НДФЛ при совершении операций между физлицами по покупке и продаже биткойнов. Данное письмо интересно тем, что является первым опубликованным мнением регулирующего органа по вопросу налогообложения операций с криптовалютами.

В своем письме Минфин России подтверждает отсутствие в Налоговом кодексе РФ особого порядка налогообложения доходов при совершении операций с биткойнами. В то же самое время Минфин России указывает, что согласно статье 41 Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая для физических лиц в соответствии с главой 23 "Налог на доходы физических лиц" Налогового кодекса РФ. При этом Минфин России не комментирует возможность учета налогоплательщиком каких-либо расходов при определении налогооблагаемой базы по доходам от операций с биткойнами. Вопрос учета расходов (например, расходов на приобретение криптовалюты и комиссий, уплаченных организаторам торговли) по таким операциям не является однозначным. Мы считаем, что в отсутствие особого порядка налогообложения и неопределенности правовой природы криптовалют, учет каких-либо расходов может быть оспорен налоговыми органами.

Минтруд России разъяснил порядок заполнения госслужащими деклараций о доходах применительно к криптовалюте

В январе 2018 года Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации (далее — Минтруд России) опубликовало «Методические рекомендации по вопросам представления сведений о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера и заполнения соответствующей формы справки для использования в ходе декларационной кампании 2018 года (за отчетный 2017 год)» (далее — Рекомендации).

В пункте 56 Рекомендаций отмечено, что формой справки о доходах, расходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера не предусмотрено указания в ней виртуальных валют (криптовалют) (справка была утверждена Указом Президента Российской Федерации от 23 июня 2014 года № 460). Из пояснений пресс-службы Минтруда следует, что включение таких сведений в справку возможно только после ее изменения, а также введения законодательного регулирования криптовалют.

В Рекомендациях не уточняется, что понимается под криптовалютой и охватывает ли это понятие также токены, идентифицирующие кредиторов, в частности, по заемным отношениям или удостоверяющие права участия в прибыли предприятия.

Также Рекомендации не содержат разъяснений о судьбе доходов, полученных от операций с криптовалютой. Тем не менее, учитывая позицию Министерства финансов Российской Федерации, представляется, что такие доходы по умолчанию подлежат учету.

В Рекомендациях отмечено, что они не носят характера предписаний и не являются нормативно-правовым актом. В то же время ими должны руководствоваться кадровые службы, принимающие справки чиновников. Таким образом, справка, не соответствующая Рекомендациям, скорее всего не будет принята кадровой службой и будет считаться не поданной. Так, в документе подчеркивается, что в соответствии с пунктом 2 раздела 4 протокола заседания президиума Совета при Президенте РФ по противодействию коррупции от 24 апреля 2015 года № 47, руководствоваться положениями Рекомендаций поручено следующим органам:

  • органам государственной власти;
  • органам местного самоуправления;
  • государственным корпорациям;
  • фондам и иным организациям, созданным Российской Федерацией на основании законов;
  • организациям, созданным для выполнения задач, поставленных перед федеральными государственными органами.

Обзор законопроектов о цифровых финансовых активах, краудфандинге и распределенном национальном майнинге

На прошлой неделе мы увидели первые результаты законотворческой работы Минфина и Банка России по вопросам регулирования ICO в России. Напомним, что данная работа ведется в рамках порученийПрезидента, а в окончательном виде нормативно-правовая база должна быть подготовлена к 1 июля 2018 года. В этой связи основным документом можно назвать законопроект о цифровых финансовых активах (далее – Законопроект о ЦФА). Примечательно, что на данный момент он существует в двух редакциях - Минфина и Банка России.

Также Банк России опубликовал давно анонсированный проект закона об альтернативных способах привлечения инвестиций (краудфандинге) (далее – Законопроект о краудфандинге). Данный документ также затрагивает вопросы публичной продажи токенов.

И наконец, на прошлой неделе в Государственную думу был внесен законопроект «О системе распределенного национального майнинга» (далее – Законопроект о майнинге).

Ключевые положения проектов

Законопроект о ЦФА

Законопроект о ЦФА вводит перечень ключевых для криптоэкономики понятий, в том числе криптовалют и токенов, объединяя их под общим названием цифрового финансового актива.

Цифровой финансовый актив понимается как имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных средств, права собственности на которое удостоверяется путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций. Отдельно указывается, что ЦФА не являются законным средством платежа на территории Российской Федерации.

Различие между криптовалютой и токенами проводятся по трем критериям:

  • Способу учета – криптовалюта может учитываться только в распределенном реестре; в случае с токенами свойства реестра не уточняются;
  • Эмитенту – токен выпускается юридическим лицом или ИП, а криптовалюта создается неопределенным множеством - участниками сети, которые поддерживают работу распределенного реестра;
  • Цели создания актива – токены выпускаются с целью привлечения финансирования; цель создания криптовалют не уточняется.

Несмотря на то, что в законопроекте токенам уделяется гораздо больше внимания, чем криптовалютам, он прямо не отвечает на вопрос является ли токен ценной бумагой, и если да, то какой. В России отсутствует широкий подход к пониманию ценной бумаги, аналогичный Howey Test в США, позволяющий признать ценной бумагой любой договор, имеющий инвестиционную природу.

И если в части терминов редакции Банка России и Минфина совпадают, то в отношении порядка обращения криптовалют и токенов имеются существенные различия.

Так, в редакции Минфина России допускается обмен ЦФА одного вида на ЦФА другого вида и/или рубли или иностранную валюту, в то время как Банк России разрешает обменивать исключительно токены и только на рубли или иностранную валюту, исключая таким образом возможность оборота криптовалют.

Также в редакции Банка России, в отличие от редакции Минфина, запрещается осуществление любых гражданско-правовых сделок с приобретенными токенами (кроме реализации предоставленных по ним прав, а также обратной продажи токенов эмитенту).

Существуют различия и в отношении порядка учета токенов: по версии Банка России они учитываются в цифровом кошельке, который открывает (на имя приобретателя) и ведет специальное лицо – оператор обмена ЦФА, а по версии Минфина России – на специальном счете, который открывает (обязательно для неквалифицированных инвесторов и по желанию – для квалифицированных) оператор обмена ЦФА, владеющий цифровым кошельком (на котором учитываются токены).

На данный момент можно отметить, что проект выглядит концептуально непроработанным. Основной его недостаток в том, что он не соотносится с текущим законодательством (гражданским и налоговым законодательством, законодательством о рынке ценных бумаг о об организованных торгах). Можно в целом поддержать инициативу по защите инвесторов, но предложенные положения являются негибкими (ограничения по сумме вложений для неквалифицированных инвесторов, обязательность совершения операций через оператора обмена) и игнорирующими уровень развития технологий (предполагает передачу приватного ключа от цифрового кошелька третьему лицу). Такие ограничения могут навредить рынку, сделав невозможным реализацию многих проектов. Многим из уже функционирующих проектов придется либо значительно изменить свою бизнес-модель (к примеру, получить статус оператора обмена ЦФА), либо уйти из российской юрисдикции.

Отметим, что схожие, но более продуманные предложения можно найти в другом документе – Законопроекте о краудфандинге.

Законопроект о краудфандинге

Об интересе Банка России к инвестиционным платформам известно с 2015 года, причем известно, что документ разрабатывался с участием представителей отрасли. В целом можно сказать, что законопроект фактически закрепляет на законодательном уровне уже сложившиеся на рынке практики привлечения финансирования в коммерческие проекты.

Ключевыми положениями проекта следует считать требования к инвестиционным платформам и операторам данных платформ, к инвесторам, а также, в меньшей степени, к проектам и лицам, привлекающим инвестиции.

Так, операторов инвестиционных платформ предлагается включать в специализированный реестр Банка России и установить для них требования к размеру собственных средств (не менее 5 млн рублей), а также к органам управления и бенефициарам, раскрытию информации, наличию достоверного реестра договоров, заключенных на платформе, расположению основных и резервных дата-центров (должны находится на территории Российской Федерации) и пр.

При этом также определяется ответственность оператора, которая выражается в возмещении участникам инвестиционной платформы убытков, причиненных вследствие предоставления недостоверной, неполной или вводящей в заблуждение информации об инвестиционной платформе и ее операторе, а также за нарушение правил инвестиционной платформы.

В целях защиты инвесторов устанавливаются требования к их идентификации (предусматривается возможность подключения операторов инвестиционных платформ к системе ЕСИА), ограничения по размеру инвестиций в течение одного календарного года – не более 50 тысяч рублей для одного инвестора в один инвестиционный проект и не более 500 тысяч рублей во все инвестиционные проекты. В свою очередь, лицо, привлекающее инвестиции, может привлечь не более 200 млн рублей в течение календарного года. Контроль за соблюдением указанных ограничений возлагается на оператора инвестиционной платформы.

Законопроект предусматривает, что краудфандинг может быть организован как традиционными способами, в частности, посредством предоставления займов, приобретения ценных бумаг или доли в капитале общества, хозяйственного товарищества или партнерства, так и посредством приобретения токенов инвестиционного проекта.

Токен инвестиционного проекта – это запись в базе данных инвестиционной платформы, которая может удостоверять права требования из различных договоров. В частности, законопроект предусматривает модель с приобретением токенов инвестиционного проекта, который предоставляют право на получение инвесторами ценных бумаг (либо напрямую, либо по модели брокерства, в рамках которой агентом выступает оператор инвестиционной платформы).

Инвестирование в краудфандинговые проекты может осуществляться только путем вложения безналичных денежных средств, которые зачисляются на номинальный счет, открытый оператору инвестиционной платформы. Таким же образом осуществляются выплаты в пользу инвесторов со стороны лиц, привлекающих инвестиции (кроме кроме передачи доходов и выплат по ценным бумагам). Полагаем, что таким образом проект устраняет риски операторов инвестиционных платформ, связанные с квалификацией такой деятельности в качестве банковской.

Законопроект о краудфандинге предполагает также внесение изменений в другие законодательные акты, связанные, в частности, с запретом рекламы условий инвестирования в инвестиционные проекты, а также платформ, предназначенных исключительно для квалифицированных инвесторов.

Важным нововведением является положение о предоставлении права хозяйственным партнерствам создавать коммерческие и некоммерческие организации на территории Российской Федерации и за ее пределами, а также об увеличении максимального числа участников хозяйственных партнерств с 50 до 150. Полагаем, что такие изменения позволят на практике использовать хозяйственные партнерства для объединения инвесторов в целях реализации проекта через инвестиционные платформы.

Законопроект о майнинге

Законопроект, аналогично Закону о ЦФА, определяет майнинг в качестве предпринимательской деятельности. На практике это означает, что майнингом смогут заниматься только коммерческие организации (а также некоммерческие в рамках своей уставной деятельности) и индивидуальные предприниматели.

Помимо этого, законопроект фактически предлагает создать и ввести в правовое поле новую криптовалюту – крипторубль. Как отмечено в проекте, крипторубль – это цифровой финансовый актив (криптовалюта), который имеет хождение и является законным средством платежа на территории Российской Федерации. При этом существующие на данный момент криптовалюты законопроект не затрагивает, а также не дает легального определения криптовалюты.

После ознакомления с законопроектом остается неясным соотношение норм о крипторубле, создаваемом, очевидно, всеми участниками соответствующего распределенного реестра, с монополией Центрального банка Российской Федерации на денежную эмиссию, установленной в статье 75 Конституции Российской Федерации. Другой вопрос – это характер воздействия, которое подобные нормы могут оказать на национальную экономику.

Законопроект предполагает, что пользователям, которые будут предоставлять часть принадлежащих им мощностей для майнинга крипторубля, будет начисляться вознаграждение (денежные средства) на номинальные счета, открытые уполномоченными банками. Причина, по которой такое вознаграждение должно выплачиваться в виде безналичных денежных средств, а не в виде крипторублей, если крипторубль является законным средством платежа, ни в законопроекте, ни в пояснительной записке не уточняется.

Следует констатировать, что Законопроект о майнинге не позволяет расценивать изложенные в нем положения в качестве логичной и последовательной системы регулирования.

Характеристика опубликованных проектов

Рассматриваемые проекты подготовлены и опубликованы различными субъектами, однако общая направленность регулирования, используемая терминология и местами прямые отсылки к положениям закона о ЦФА позволяют анализировать их не только по отдельности, но и во взаимосвязи друг с другом.

В этой связи вызывает недоумение тот факт, что предмет регулирования и сфера действия этих проектов в значительной степени пересекаются и, в случае с Законопроектом о ЦФА и Законопроектом о майнинге, не соответствуют заявленным в тексте самих проектов – эти обстоятельства явно свидетельствуют о несогласованности текстов и отсутствии координации со стороны подготовивших их субъектов.

Наиболее продуманным и профессиональным с точки зрения законодательной техники является Законопроект о краудфандинге. В частности, в нем предлагается рассматривать ICO лишь в качестве одного из видов краудфандинга, что соответствует требованиям провозглашенного в российском законодательстве принципа технологической нейтральности. Несмотря на отсутствие серьезных недостатков в проекте, отдельные его положения можно назвать дискуссионными – к примеру, предложенные размеры ограничений по сумме инвестиций для неквалифицированных инвесторов, а также запрет на инвестиции в криптовалютах.

В свою очередь, Законопроект о ЦФА и Законопроект о майнинге отличает целый ряд недостатков, которые вряд ли возможно разрешить путем внесения поправок: отсутствие внятной системы регулирования, а также противоречие предложенного перечня терминов и определений положениям действующего законодательства, сложившейся практике использования технологии распределенных реестров, и распространенным среди специалистов в сфере криптоэкономики концепциям.

Письмо Минфина России

Недавно было опубликовано Письмо Минфина от 9 февраля 2018 г. № 03-03-06/1/8061, подготовленное в ответ на адресный запрос налогоплательщика по вопросу учета в целях исчисления налога на прибыль доходов российской организации, полученных от операций с криптовалютой. Данное Письмо является первым опубликованным мнением регулирующего органа относительно вопроса налогообложения прибыль от операций с криптовалютой.

В своем Письме Минфин России подтверждает факт неопределенности правового режима криптовалюты на территории Российской Федерации. Ведомство указало, что криптовалюта не является официальной валютой, следовательно, и платежным средством. Продолжая логику, приведенную в

Письме от 13 октября 2017 года № 03-04-05/66994 (более подробно см. наш обзор от 15 ноября 2017 года), Минфин России обращается к ст. 41 НК РФ, согласно которой доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Как отмечает ведомство, положения гл. 25 НК РФ подразумевают налогообложение всех доходов, полученных налогоплательщиком при осуществлении приносящей прибыль деятельности, за исключением доходов, не учитываемых при определении налоговой базы в соответствии со ст. 251 НК РФ. Минфин России также сослался на ст. 271 НК РФ, согласно которой доход признается по факту реализации вне зависимости от получения средств (активов) за реализованные товары (работы, услуги). Таким образом, при получении криптовалюты в качестве встречного исполнения в рамках реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик признает доход по методу начисления в том же порядке, что и по другим возмездным сделкам.

Несмотря на то что в данном Письме криптовалюта не квалифицируется как объект гражданских прав, Минфин России указывает, что операции с криптовалютой приводят к образованию дохода в денежной или натуральной форме, что фактически приравнивает криптовалюту к уже существующим объектам налогообложения.  

В Госдуму РФ внесен законопроект, определяющий гражданско-правовой режим токенов и криптовалют

Когда Президент РФ поручил разработать нормативный документ, регулирующий использование цифровых технологий в финансовом секторе, было очевидно, что изменения затронут также Гражданский и Налоговый кодексы РФ. Однако первый документ, подготовленный в рамках исполнения поручений Президента РФ — проект Министерства финансов РФ «О цифровых финансовых активах», — не содержал подобных предложений.

26 марта 2018 года в Госдуму РФ был внесен законопроект депутатов В. В. Володина и П. В. Крашенинникова, полностью посвященный гражданско-правовому аспекту обращения криптовалют и токенов.

Содержание проекта

Новые объекты гражданских прав

Законопроект вводит сразу два новых объекта гражданских прав — цифровые права и цифровые деньги. Цифровое право определяется, как цифровой код в децентрализованной информационной системе, удостоверяющий права на объекты гражданских прав (описание объектов должно быть доступно обладателю цифрового права в рамках информационной системы). Цифровые деньги являются аналогичными цифровыми кодами и обозначениями, которые, в свою очередь, не удостоверяют прав на какие-либо объекты.

Тем не менее, законопроект содержит важное уточнение, что те или иные цифровые коды признаются объектами гражданских прав, если это предусмотрено специальным законодательством. При этом специальное законодательство не должно противоречить Гражданскому кодексу и признавать оборотоспособными объектами записи, которые существуют в частных или консорциумных блокчейнах.

Для цифровых прав и цифровых денег установлены идентичные правила обращения, в частности, отдельно указывается, что цифровые права могут выступать в качестве предмета купли-продажи, однако из общего смысла поправок следует, что продаваться могут и цифровые деньги (подобно тому, как валюта может быть предметом купли-продажи, а не только средством платежа).

Правообладателем цифрового права является лицо, способное распоряжаться таким правом в силу уникального доступа к цифровому коду. Однако одновременно законопроект предусматривает механизм номинального владения цифровыми правами, в рамках которого владелец будет вести учет цифровых прав третьих лиц.

Для обеспечения возможности перехода цифровых прав к новому владельцу законопроект предлагает установить аналог принципа внесения (право считается приобретенным с момента внесения записи в реестр, как, например, установлено для прав на недвижимость и доли в уставном капитале), за исключением случаев, когда переход права требует нотариальной формы или согласия обязанного лица. Также законопроект допускает возможность существования обременений и ограничений распоряжения, устанавливая предположение о том, что приобретатели цифровых прав (не любые третьи лица!) знают о внесенных обременениях и ограничениях.

Законопроект отдельно рассматривает сделки с цифровыми деньгами. Цифровые деньги, если их обращение допущено специальным законодательством, могут использоваться как договорное средство платежа. Поскольку цифровые деньги признаны условными денежными единицами, обязанность по переводу цифровых денег может признаваться денежным обязательством, в частности, оплата товара криптовалютой не будет превращать договор купли-продажи в договор мены или непоименованный договор, а неисполнение обязанности по выплате цифровых денег влечет за собой начисление процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами.

Автоматизация процессов заключения и исполнения сделок

В законопроекте предлагается признать письменную форму сделки соблюденной, если волеизъявление лица в отношении заключения сделки было осуществлено с помощью технических средств, в частности, путем подачи сигнала (заполнения формы в сети Интернет), при условии, что это следует из условий принятия волеизъявления и соответствует сложившемуся обычаю. Законопроект не раскрывает, как и кем формируются условия принятия волеизъявления, а также как они должны становиться известными участникам оборота.

По мнению разработчиков, отдельного упоминания заслуживает автоматизация исполнения обязательства. Она должна быть предусмотрена условиями сделки, а исполнение в этом случае не может быть оспорено ни в каком случае, за исключением ситуаций, когда доказан факт неавторизованного вмешательства в процесс исполнения.

Оценка законопроекта

Общие замечания

Законопроект является первой попыткой внесения изменений в Гражданский кодекс РФ для регулирования новых для оборота понятий.

Важно, что авторов законопроекта отличает глубокое знание структурных связей между различными гражданско-правовыми институтами и что он предложен политиками, имеющими значительный авторитет в сфере законотворчества. Это положительно скажется на судьбе проекта, поскольку известно, что различные группы экспертов следят за тем, чтобы в Гражданский кодекс РФ не вносились необдуманные поправки.

В то же время ряд моментов может вызвать сложности как при соотнесении положений данного проекта со специальным законодательством (к которому его на данный момент можно отнести, судя по законопроекту Минфина), так и при практическом применении.

Из принципиальных несовершенств законопроекта можно отметить три, мы подробно рассмотрели их далее.

  • Поправки не имеют самостоятельного значения, поскольку полностью отсылают к специальному законодательству. Данный законопроект создает лишь правила обращения цифровых прав и денег на случай их появления в силу положений специального законодательства. Регулирование остается рамочным в отсутствие специальных законов.
  • Спорным с концептуальной точки зрения представляется введение новых правовых сущностей, хотя из самого же понятия цифровых прав следует, что речь идет не о принципиально новых объектах гражданских прав, а лишь о способе учета таких прав. То, что удостоверяет эти права (записи), по замыслу авторов законопроекта, признается правом, может менять правообладателя и являться объектом распоряжений, обременений и ограничений. В этом отношении законопроект о цифровых финансовых активах выглядит убедительнее, поскольку признает принципиально новый объект прав, принадлежность которого предоставляет обычные гражданские права (или не предоставляет никаких прав). 
  • Законопроект не соотносится с другими инициативами, которые, вероятно, лягут в основу специального законодательства, к которому отсылает законопроект. Прежде всего, законопроект никак не считается с терминологией и понятийным аппаратом законопроекта о цифровых финансовых активах. Разработчики не стали вводить общее понятие цифрового актива. Вместо токенов и криптовалют говорится о цифровых правах и цифровых деньгах, вместо реестра цифровых транзакций законопроект оперирует понятием информационной системы (которое при этом никак не раскрывается, а пояснительная записка вообще отсылает к будущим поправкам к закону об информации). 

Кроме того, законопроект вторгается в компетенцию специального законодательства, устанавливая ограничения, неизвестные в рамках проекта закона о цифровых финансовых активах или проекта закона о краудфандинге: например, исключает создание цифровых прав и денег на основе частного блокчейна.

Понятия цифровых прав и цифровых денег: гражданско-правовой аспект

Прежде всего, бросается в глаза разделение цифровых прав и денег, которое выглядит искусственным, потому что существование, обращение и хранение этих объектов будет осуществляться одинаковым образом.

Перед разработчиками стоял выбор между двумя подходами, изложенными далее.

  • Первый подход заключается в том, чтобы не создавать особые правовые сущности, а признать, что в обращении находятся те же объекты гражданских прав, права на которые удостоверяются записями в распределенном реестре (в случае с цифровыми деньгами — частные деньги). В таком случае технология учета данных прав определяла бы лишь правила их обращения. Введение же новых объектов гражданских прав при таком подходе противоречит принципу технологической нейтральности (технология распределенного реестра фактически может применяться и при учете прав на ценные бумаги, и при ведении банковских счетов, и операторами денежных переводов).
  • В рамках второго подхода считается, что технология распределенного реестра или вообще современные технологии создают особое виртуальное имущество, принадлежность которого может означать, что собственник также обладает иными гражданскими правами. Такой подход представляется предпочтительным, потому что функционал токенов не ограничивается идентификацией правообладателя или урегулированием взаиморасчетов (например, переводу токена может придаваться значение юридически значимого сообщения). При этом имело бы смысл ввести общее понятие цифрового товара (имущества), хотя это поставило бы вопрос о восстановлении информации в качестве особого объекта гражданских прав.

Законопроект о цифровых финансовых активах явно разрабатывался на базе второго подхода, тогда как позиция его создателей до конца не ясна. Уже из того, что проект разделяет цифровые права и цифровые деньги (не предлагая общее понятие цифрового объекта), следует, что его создатели склоняются к первому подходу. Противоречивость их позиции видна из самого текста законопроекта, когда, с одной стороны, цифровые права признаются имущественными правами, то есть юридической сущностью, а с другой — они же признаются цифровым кодом, то есть виртуальной сущностью, создаваемой технологией распределенного реестра.

Понятия цифровых прав и цифровых денег: технологический аспект

Предложенные понятия показывают недостаточное знакомство разработчиков с технологической основой используемых понятий. Токены и криптовалюты можно сравнить с остатком по счету (результирующей записей о транзакциях). Блокчейн фактически представляет собой коллективный счет (в отличие, к примеру, от традиционных банковских счетов, которые ведутся индивидуально и поэтому обходятся дороже). В этой связи называть цифровое право цифровым кодом неверно, как было бы неверно назвать безналичные денежные средства не остатком по счету, а отдельной приходной записью по счету.

Противоречит общепринятой практике и требование к информационной системе, согласно которому она должна обеспечивать обладателю цифровых прав возможность узнавать содержание удостоверяемых прав. Содержание удостоверяемых прав всегда присутствует в документах, сопровождающих эмиссию токенов, — в условиях продажи и описании проекта (White Paper). Это справедливо и для бездокументарных ценных бумаг: права определяются зарегистрированным решением о выпуске, а их принадлежность — данными учета прав у регистратора или депозитария. Статус ICO-документации никак не определен, видимо, в силу того, что, по мнению разработчиков, информация в них включена в распределенный реестр.

Обладателем цифровых прав названо лицо, способное распоряжаться цифровыми правами в силу уникального доступа к цифровому коду или обозначению. Прежде всего, неясно, что имеется в виду под доступом к цифровому коду или обозначению — ознакомление с информацией в информационной системе? Реальное значение имеет лишь изменение данных распределенного реестра, в силу чего и происходит изменение остатков, по которым определяется наличие токенов на аккаунте. По факту данные блокчейна, как правило, публично доступны, так что в известном смысле доступ к блокчейну имеют все.

Технически распоряжение осуществляется в результате взаимодействия владельца токена с информационной системой, обеспечивающей существование блокчейна: когда заявка владельца на включение транзакции (вместе с множеством других заявок) обрабатывается вычислительными мощностями, из собранных транзакций создается блок (цифровой код), который присоединяется к блокчейну. Распоряжение не считается совершенным до момента совершения последней из указанных операций. Распорядительная способность самого правообладателя тем самым ограничивается технической возможностью инициирования добавления в распределенный реестр новой записи. Само распоряжение является результатом сложного технологического процесса.

Положения о форме сделки

Разработчики оперируют неизвестным в российском праве понятием «условий принятия волеизъявления», которое ни сам проект, ни пояснительная записка фактически не раскрывают. По всей видимости, речь идет о стандартных условиях сделки, которые, однако, не становятся частью сделки по ее совершении, а регулируют преддоговорную стадию, определяя условия оферты или акцепта.

Учитывая германский опыт регулирования общих условий совершения сделок (аналог российского договора присоединения), данное положение не является революционным и остается весьма полезным с практической точки зрения. Однако оно имеет более широкое значение, например, подобными условиями принятия волеизъявления можно установить, что волеизъявление считается твердой офертой и действует в течение установленного срока. В этой связи в той же Германии обременительность подобных условий ограничена законодательно (например, по общему правилу, в таких условиях не допускается установление срока действия оферты, который превышает разумный), а сами они подвержены довольно строгому контролю со стороны судов, тогда как возможные злоупотребления в нашей стране вряд ли будут должным образом пресекаться.

То, что разработчики законопроекта решили ввести данное понятие по такому частному случаю, не задумавшись о сопутствующих изменениях, может вызвать непредвиденные последствия.

Положение об автоматизации исполнения

Представляется очевидным, что не требуется специальных положений, позволяющих использовать технические средства для автоматизации исполнения. Как известно, вендинговые автоматы уже давно справляются со своей задачей без подобных разрешений. Разработчики законопроекта, видимо, исходили из того, что всякое исполнение предполагает волеизъявление со стороны должника и без него не может считаться действительным. Это усложнит процесс рассмотрения законопроекта, поскольку он явно встретит резко негативную реакцию со стороны части научного сообщества. Вероятно, эта формулировка будет просто удалена из законопроекта как избыточный элемент регулирования.

Сальвадор

наверх

Центральный резервный банк Сальвадора (далее — Банк Сальвадора) заявил, что криптовалюты не имеют легализованного статуса в этой стране. При этом лица, осуществляющие операции с ними, несут повышенные риски экономически невыгодных последствий. Подчеркивается, что в соответствии с законами о банковской деятельности и о Центральном банке Сальвадора узаконенными средствами платежа на территории страны являются сальвадорский колон и доллар США.

Ввиду законодательных требований к порядку публичного привлечения средств проведение ICO без разрешения регулятора, полученного в соответствии с законом о банках, является незаконным, независимо от того, было ли предложение токенов публичным или нет.

Из письма Банка Сальвадора можно сделать предварительный вывод о том, что отсутствие правового регулирования не означает запрет на обращение криптовалют. Однако банк отмечает, что он следит за влиянием рынка криптовалют на экономику страны, поэтому остается неизвестным, сочтет ли он криптовалюту представляющей угрозу для проведения им кредитно-денежной политики.

Сингапур

наверх

В августе 2017 года Валютное управление Сингапура (MAS) опубликовало сообщение, согласно которому могут регулироваться операции с токенами, которые по природе близки к финансовым инструментам. Вместе с тем MAS особо подчеркивает, что применение законодательства о ценных бумагах к токенам, их выпуску или продаже будет зависеть от конкретных фактических обстоятельств.

MAS особо отмечает токены, которые предоставляют имущественные права, и токены, в основе которых лежит инвестиционный интерес к активам эмитента. В таких случаях токены могут быть признаны акциями, паями в коллективной форме инвестирования или формой удостоверения долга, облигациями.

В соответствии с позицией MAS квалификация токена в качестве финансового инструмента влечет за собой следующие обязательства:

1) эмитенты токенов должны регистрировать выпуск и/или предложение токенов в MAS, если не применимо одно из законодательно установленных исключений;

2) эмитенты и посредники по типу бирж и обменных пунктов обязаны получить лицензию, а также соответствовать требованиям законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем;

3) посредники, организующие вторичное обращение токенов, должны получить разрешение MAS на осуществление деятельности в форме биржи или организатора торговли.

Несомненно, под пристальным контролем MAS проводить ICO в Сингапуре станет намного сложнее в связи с применением традиционных институтов обеспечения контроля за оборотом финансовых инструментов. Многим компаниям, привлекшим средства посредством выпуска токенов или только собирающимся это сделать, необходимо будет адаптировать свои бизнес- и юридические модели. Кроме того, компаниям, желающим осуществлять деятельность на территории Сингапура, необходимо будет предусмотреть новую статью расходов — на юридические услуги и консультации с MAS.

После того как Валютное управление Сингапура (MAS) обозначило свою позицию в отношении токенов, совместно с экономическим отделом полицейского управления оно опубликовало карту рисков, относящихся к ICO-проектам. В числе прочих рисков MAS называет следующие: (i) отсутствие у проекта инкорпорации на территории Сингапура; (ii) отсутствие достоверной и проверенной информации об эмитентах или продавцах токенов; (iii) отсутствие гарантий ликвидности токенов на вторичном рынке; (iv) обещания о высокой доходности токенов; (v) риск участия проекта в отмывании доходов, добытых преступных путем.

MAS призывает инвесторов минимизировать риски, в том числе путем обращения в MAS для проверки информации об ICO-проектах.

Дело B2C2

В Сингапуре было вынесено решение по делу британской компании-маркетмейкера B2C2 Ltd, возбужденному против сингапурской криптовалютной биржи – Quoine Pte Ltd. Истец оспаривал действия биржи и требовал рассмотрения дела в упрощенном порядке, однако суд посчитал доводы истца недостаточными и указал на необходимость рассмотрения дела в обычном режиме.

В апреле 2017 г. истец направил 7 ордеров на продажу/покупку криптовалюты по паре ETH/BTC в тот момент, когда программное обеспечение, используемое для осуществления сделок на бирже, перестало работать в штатном режиме. При этом истец указал курс эфира, который был примерно в 250 раз выше рыночного и курса всех других ордеров, размещенных истцом.

Вследствие неправильной работы Quoter Program, позиции трейдеров, участвовавших в маржинальной торговле по паре ETH/BTC и занявших у биржи ETH, были автоматически принудительно закрыты. Это произошло по причине того, что программа, основываясь на единственно доступном ей курсе семи ордеров, размещенных истцом, посчитала, что обеспечение их позиций упало ниже установленного уровня.

При этом произошло взаимное исполнение ордеров, размещенных истцом, и принудительных ордеров на закрытие позиций по маржинальной торговле, вследствие чего истец получил 3092.517116 BTC, а маржинальные трейдеры – 309.2518 ETH. Когда о совершении данных операций стало известно команде биржи, все сделки отменили, была произведена реституция – BTC были возвращены истцу, а ETH - ответчику.

Истец заявил о незаконности реституции, которая лишала его прибыли от исключительно выгодных сделок.

При вынесении решения суд обратил внимание на Заявление о раскрытии рисков, которое являлось неотъемлемой частью пользовательского соглашения. Данный документ предоставлял ответчику непосредственное право отменять сделки, совершенные по аберрантному курсу, т.е. заметно отличающемуся от рыночного.

Предупреждение Денежно-кредитного управления

Денежно-кредитное управление Сингапура (MAS) выпустило новое предупреждение от 19 декабря 2017 года, в котором напомнило, что криптовалюты не являются законным средством платежа: они не эмитируются каким-либо государством и ничем не обеспечены.

Выпуск соответствующего предупреждения объясняется возможным интересом потенциальных инвесторов к покупке криптовалют, в частности биткоина, на фоне общего декабрьского роста криптовалютного рынка.

По мнению MAS, причиной недавнего резкого роста цен на криптовалюты стала спекулятивная деятельность на рынке. Поэтому в дальнейшем вероятно резкое падение цен. Таким образом, криптовалютные инвесторы должны осознавать, что могут потерять все свои накопления в криптовалюте.

MAS отдельно отмечает, что на сегодняшний день не существует законодательной защиты инвестиций в криптовалюты, а MAS не регулирует обращение криптовалют.

В предупреждении MAS снова перечислило основные неблагоприятные сценарии, сопряженные с инвестициями в криптовалюты: потеря средств инвесторами в результате мошенничества на рынке или взлома технологического провайдера.

Для получения дополнительной информации о криптовалютах и криптовалютных инвестициях  MAS порекомендовало ознакомиться с обзорами Национальной финансовой образовательной программы Сингапура – MoneySENSE.

Учитывая, что MAS неоднократно обращалось к гражданам с предупреждениями о рисках совершения операций на криптовалютном рынке, но не упоминало запретов или ограничений на осуществление операций с криптовалютами, можно сделать вывод о том, что соответствующая деятельность в стране не запрещена. 

Словения

наверх

В октябре 2017 года Совет по финансовой стабильности Словении предупредил инвесторов о рисках участия в ICO. По заявлению Совета проведение ICO (правила, требования к информации и деятельность участников) в настоящий момент в Словении не регулируется и систематически не контролируется.

Однако Совет подчеркнул, что с точки зрения экономического развития инновационные проекты, в том числе основанные на технологии блокчейн, в стране приветствуются.

США

наверх

В июле 2017 года Комиссия США по ценным бумагам и биржам (SEC) опубликовала отчет по делу «The DAO», из которого следует, что законодательство США о ценных бумагах применимо к некоторым операциям с криптовалютами, в том числе, (1) к выпуску токенов в рамках проведения их первичного размещения (ICO), а также (2) операциям по их обмену.

Теперь всем участникам криптоэкономики от эмитентов до бирж, а также иным лицам, каким-либо образом участвующим в предложении и продаже токенов, подпадающих под определение ценных бумаг, придется соблюдать требования законодательства США о ценных бумагах. В зависимости от фактических обстоятельств это может означать, что:

1. токены должны быть зарегистрированы в SEC или подпадать под обозначенные в законе исключения;

2. лица, осуществляющие операции по обмену токенов, должны зарегистрироваться как биржи по обмену ценных бумаг или подпадать под обозначенные в законе исключения.

Когда токен считается ценной бумагой?

Как неоднократно указала SEC в своем отчете ответ на вопрос, является ли токен ценной бумагой, зависит от фактических обстоятельств. В случае «The DAO», по мнению SEC, речь идет о такой разновидности ценной бумаги как инвестиционный контракт. В отчете статус токенов «The DAO» определен на основании следующих критериев:

  • вложение капитала в любой форме, включая криптовалюты;
  • участие инвесторов в совместном предприятии, независимо от факта и места регистрации;
  • разумное ожидание инвесторов получить прибыль от капиталовложения; прибыль может быть в форме дивидендов, периодических платежей или роста стоимости токенов;
  • ограниченное участие инвесторов в управлении предприятием.

В случае с «The DAO» SEC пришла к выводу, что выпущенные компанией токены являются ценными бумагами, так как фактические обстоятельства свидетельствуют о соответствии DAO токенов всем 4-м критериями инвестиционного контракта:

(i)   токены реализовывались в обмен на криптовалюту ETH;

(ii)  «The DAO» - форма совместного предприятия;

(iii) информационные материалы (сайт, white paper, форумы и т.д.) содержали различные отсылки к получению инвесторами прибыли;

(iv) инвесторы рассчитывали на профессиональное участие «The DAO» в предпринимательской деятельности.

Как это скажется на бизнесе?

Если какой-либо токен является ценной бумагой, то эмитентам следует заранее позаботиться о регистрации их размещения и реализации в SEC, если законодательство не устанавливает исключения для данного случая. Исключением, например, может являться краудфандинг. Однако для этого компания должна также соответствовать требованиям законодательства США, в частности, иметь регистрацию в качестве брокера-дилера или зарегистрировать краудфандинг-платформу в SEC. Часто на практике компании используют исключение, предусмотренное «Положением S» Закона США о ценных бумагах. Так, у эмитента может не возникнуть обязательства согласовывать свои действия с SEC, если рекламная кампания по продаже токенов не направлена на территорию США, а при продаже токенов компания проверяет, что покупатель находится за пределами США.

Обращаем ваше внимание, что в случае с «The DAO», компания намеревалась осуществлять вторичное инвестирование капиталовложений инвесторов. Данная деятельность подпадает под специальное регулирование, не рассматривалась SEC на предмет соответствия и должна подлежать анализу компаниями, планирующими осуществлять похожую деятельность. Если же лицо осуществляет деятельность по сведению ордеров на покупку и продажу токенов, являющихся ценными бумагами, и устанавливает правила обмена токенов или предоставляет платформу для их обмена, то такое лицо должно также зарегистрироваться в SEC в качестве биржи. Эмитенты, биржи и иные вовлеченные лица в случае нарушения вышеописанных требований могут быть привлечены к гражданской и/или уголовной ответственности. Санкции могут достигать USD 500 000 в рамках гражданского дела, и USD 10 000 и/или 5 лет лишения свободы в случае уголовного преследования. В отношении «The DAO» в то же время, SEC решила ограничиться только отчетом о проверке. Требования во многих случаях должны соблюдать и компании за пределами США. SEC отслеживает участие резидентов США в зарубежных ICO и проверяет доступность информации о возможности такого участия. В то же время, не до конца понятна позиция SEC в отношении уже проведенных ICO, и будет ли SEC инициировать проверки в ретроспективе.

SEC начала вести открытую борьбу против компаний, которые задействованы в криптоэкономике и деятельность которых, по мнению регулятора, не соответствует законодательству. Так, SEC приостанавливала публичные торги ценными бумагами компаний First Bitcoin Capital Corp., CIAO Group, Strategic Global и Sunshine Capital.

Кроме того, инвесторы были предупреждены о возможных манипуляциях на крипторынках; в частности, SEC проинформировала инвесторов о распространенной практике pump-and-dump, законодательно запрещенной на фондовом рынке США.

Деривативы, базисным активом которых является биткойн, на американских товарных биржах

На данный момент известно о трех биржах, допустивших к торгам расчетные ПФИ, базисным активом которых является биткойн.

1)   Чикагская товарная биржа (Chicago Mercantile Exchange — CME) допустила к торгам фьючерсы на основе биткойна.

Согласно пресс-релизу биржи старт торгов запланирован на 18 декабря текущего года, но еще раньше биржа начнет публиковать курсы и индексы по данным, поступающим от ряда криптобирж, включая Bitstamp, GDAX, itBit и Kraken.

Новым договорам посвящена отдельная страница сайта биржи. Предполагается, что это будет расчетный фьючерс c базисным активом в пять биткойнов.

2)   Аналогичный продукт предлагает Фьючерсная биржа Cboe (CFE), также имеющая головной офис в Чикаго.

По данным сайта биржи, торговля началась 10 декабря текущего года. Характеристики финансового продукта (Cboe XBT Bitcoin Futures) уточняются в специальном обзоре.

3)   Биржа Cantor Exchange предложит участникам торгов бинарные опционы на базе биткойна.

С основными характеристиками продукта можно ознакомиться здесь. Торги начнутся с января 2018 года.

При этом известны примеры бирж, которые с 2014 года выпускали ПФИ, базисным активом которых является биткойн, — TeraExchange и North American Derivatives Exchange (NADEX).

Позиция регулятора

CFTC осуществляет надзор в отношении рынка товарных деривативов и согласно общему правилу не регулирует работу криптобирж. Однако CFTC может осуществлять контрольные процедуры также в случаях обмана и манипулирования ценами на криптовалюты как на биржевой товар. Еще в 2015 году в деле против Coinflip в отношении торговли опционами CFTC признала понятие commodity (биржевой товар) достаточно широким, чтобы распространить его на криптовалюты. Таким образом, если на рынке товарных деривативов CFTC призвана предупреждать манипулирование ценами, то на стандартных товарных рынках она накладывает санкции по факту за имевшие место нарушения.

Закон о товарных биржах предусматривает два порядка допуска к торгам новых инструментов:

1)   получение согласия CFTC после предоставления ей условий договора;

2)   самостоятельная сертификация (self-certification) биржей нового договора, подтверждающая его соответствие действующим правилам регулирования.

В соответствии с наиболее распространенной практикой три указанные биржи выбрали последний путь. В этом случае они могут проводить листинг сертифицированных ими ПФИ, пока CFTC не установит соответствующих нарушений. При сертификации они должны были показать, что цена на допущенный ими к торгам финансовый продукт не будет подвержена манипуляциям. И хотя CFTC изучила условия проектов договоров, оценила потенциальные риски их заключения, установила отношение клиринговых организаций к рискам, связанным с фьючерсами на основе биткойн, завершение биржами процесса самостоятельной сертификации деривативов не означает согласия или одобрения со стороны CFTC. На данный момент нарушения, впрочем, тоже не выявлены. При этом риски нарушений, которые может выявить CFTC, принимают на себя участники торгов, которые станут торговать данными ПФИ. В пресс-релизе CFTC обращает на это их внимание и предлагает им проводить проверку продукта самостоятельно. 

В «Обзоре обстоятельств допуска к торгам» и «Обзорной позиции по виртуальным валютам» CFTC указала на возможность торговать криптовалютой на товарных биржах, разграничив сферу влияния с другим американским
регулятором — Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC), ранее признавшей возможным квалифицировать токены в качестве ценных бумаг при наличии достаточных оснований.

Как отмечала CFTC в октябре этого года и еще ранее в 2015 году (опираясь на позицию IRS, выраженную в 2014 году), криптовалюта входит в понятие commodity, упоминаемое в Законе о товарных биржах. Отсутствие у токенов материальной основы не мешает этому, так как понятие включает, помимо материальных благ, услуги и права. Базисным активом могут выступать даже процентные ставки. Как следствие, в зависимости от конкретных обстоятельств токены могут не быть ценными бумагами, и тогда они подпадают под определение commodity. Как и SEC, и судебная практика США, CFTC исходит из доктрины превосходства содержания над формой.

Памятка для инвесторов от Национальной фьючерсной ассоциации

NFA напоминает инвесторам, что торговля финансовыми продуктами, базисным активом которых является биткойн и иные криптовалюты, сопряжена с высокими рисками, а потому не подходит для всех инвесторов. Кроме того, поскольку продукты являются новыми, инвесторам, рассматривающим возможность торговать криптовалютными фьючерсами, следует предварительно получить достаточные знания о них и о связанных с ними рисках. Принятию инвестиционных решений должно предшествовать тщательное изучение продукта.

В связи с этим NFA обозначила следующие подходы, которые позволят инвесторам избежать ошибок:

- проверять регистрацию в CFTC лиц, предлагающих заключение криптовалютных фьючерсов;

- проявлять большую осторожность ввиду высокой волатильности базисного актива и возможности потерять инвестиции;

- избегать инвестиционных моделей, обещающих получение значительного дохода при минимальных рисках, особенно в тех случаях, когда участвовать необходимо немедленно, а также мошеннических схем и финансовых пирамид.

Особое внимание обращается на то обстоятельство, что хотя организованные торги, регулируемые CFTC, защищены от ценовых манипуляций, крипторынок, влияющий на цену криптовалютных фьючерсов, не регулируется вообще.

Предписание Совета по ценным бумагам штата Техас в отношении компании BitConnect

4 января 2018 года Совет по ценным бумагам штата Техас вынес чрезвычайное предписание о прекращении деятельности английской компании BitConnect. ICO этой компании было намечено на 10 января 2018 года.

Компания планировала создание децентрализованной платформы для инвестирования (путем участия в программе по предоставлению займов, торговлю выпускаемыми токенами и биткойном на криптобирже платформы и майнинг токенов платформы).

Внимание Совета по ценным бумагам привлекла главным образом программа предоставления займов. Для участия в ней инвестор приобретает токены платформы за биткойны. При пополнении токенами специального кошелька платформа автоматически начинает предоставлять заемщикам криптовалюту в долг. Размещение инвестиций осуществляется ботом, а токенодержатель получает проценты по договору займа в зависимости от суммы и срока займа. Тем самым, токены рассматривались как средство инвестирования и привлечения инвестиций.

Предписание не содержит подробной мотивировки в части квалификации токенов как ценных бумаг. Констатируя, что согласно определению ценной бумаги в статье 4.А Закона Техаса о ценных бумагахинвестиция в платформу является ценной бумагой, Совет выявил следующие умышленные нарушения, которые будут допущены, в случае проведенияICO  в отношении резидентов Техаса:

- непрохождение процедуры регистрации и отсутствие разрешения на продажу ценных бумаг в штате Техас;

- нераскрытие информации о собственниках компании, финансовой отчетности, а также о количестве токенов, имеющихся во владении лиц, создавших компанию и контролирующих ее;

- предоставление заведомо недостоверной информации (противоречие выявлено из того, что, с одной стороны, утверждалась надежность инвестирования, а с другой – признавались существенные риски при участии в программах платформы).

В связи с высокой вероятностью данных нарушений Совет предписал немедленно прекратить предлагать в Техасе вышеуказанные ценные бумаги до регистрации выпуска и предоставления достоверной информации.

На 31 января 2018 года цена токена BitConnect упала до 6 долларов США, и работа платформы по предоставлению займов и криптобиржи была приостановлена.

Предписание SEC в адрес компании Manchee

Компания Manchee Inc. разрабатывала приложение к iPhone, для чего было организовано ICO. Приложение позволяло оставлять отзывы о ресторанах, а также покупать и продавать товары и услуги. Впоследствии токены предполагалось использовать как платежное средство в рамках приложения а также как средство мотивации пользователей приложения, оставляющих отзывы.

После того, как с компанией связалась SEC, она согласилась с предписанием о прекращении нарушения законодательства о ценных бумагах, в котором SEC признала действия компании предложением и продажей незарегистрированного выпуска ценных бумаг. Компания не будет привлечена к ответственности, поскольку незамедлительно приостановила ICO и вернула собранные средства приобретателям токенов. Характерно, что white paper содержал анализ практики SEC и утверждал, что выпускаемые токены являются utility токенами.

В основе позиции SEC лежит утверждение о том, что выпущенные токены приобретались исключительно с расчетом на рост цены токена в случае запуска приложения. Тем самым, приобретатели токенов ожидали получить доход в результате действий третьих лиц – это один из критериев инвестиционного договора по Howey test.

SEC обратила внимание на следующие обстоятельства:

- целью ICO было привлечение средств на создание прибыльного предприятия;

- на момент проведения ICO, а также в течение неопределенного времени после этого токены не могли использоваться как средство платежа в рамках платформы;

- с точки зрения маркетинговой кампании денежные средства привлекались не столько у лиц, непосредственно заинтересованных в использовании приложения, сколько у лиц, имеющих сугубо инвестиционный интерес, в частности, у  иностранных лиц, для которых разрабатываемое приложение было бы недоступно в принципе;

- цена на токены всецело зависела от усилий разработчиков и предпринимателей, занимающихся проектом; не предполагалось участие приобретателей токенов даже в создании комьюнити, а также получение ими доходов независимо от роста цены на токены (например, не предусматривалось распределение дивидендов).

SEC признала, что, согласно тесту Хауи (Howey test), токены свидетельствуют о заключении инвестиционных договоров: организаторы проекта по созданию приложения используют чужие деньги и собственные способности для его реализации, а инвесторы, небезосновательно рассчитывая на прибыль в случае успеха проекта, предоставляют свои денежные средства в распоряжение лиц, силами которых будет реализован проект.

При этом в позиции SEC есть два важных момента, которые нужно учитывать при организации ICO.

Во-первых, Комиссия значительно ориентировалась на заявления, сделанные при проведении ICO; прежде всего на их основании была определена природа токенов.

Во-вторых, было отмечено, что даже если бы токены имели практическое применение на момент ICO, это не исключало бы их квалификацию в качестве ценной бумаги.

Это означает, что в США практически невозможно провести ICO, которое бы не подпадало под действие законодательства о рынке ценных бумаг.

Председатель SEC поделился мнением о криптовалюте и ICO

11 декабря 2017 года на сайте SEC было опубликовано заявление Председателя SEC Джея Клэйтона, в котором он поделился своими собственными (как подчеркивается в документе) взглядами на основные вопросы, связанные с законностью практики, сложившейся на крипторынке. Несмотря на то, что тема публикации заявлена как посвященная криптовалютам и ICO, основное внимание в ней уделено правовому статусу участников крипторынка в свете законодательства о ценных бумагах.

По его мнению, существуют две основные группы участников крипторынка: неопытные инвесторы и инфраструктурные участники. Первым из них он напоминает о существенных рисках, которым SEC посвятил многочисленные оповещения и бюллетени.

Председатель SEC рекомендует неискушенным инвесторам задаваться рядом вопросов при рассмотрении предложения по участию в ICO-проекте:

- с кем именно я имею дело? кто стоит за ICO? где их место нахождения?

- как будут использованы деньги? не будут ли они выведены на третьих лиц?

- какие права я получу, если инвестирую свои средства? как я смогу их реализовать?

- есть ли финансовая отчетность и кто ее готовит?

- как я смогу реализовать свою инвестицию? есть ли у меня право требовать обратного выкупа?

- как защищен доступ к моему электронному кошельку и как его восстановить в случае утраты кода?

- является ли блокчейн публичным и достаточно защищенным? кто проверял его защиту?

- соблюдено ли законодательство о ценных бумагах? какими средствами защиты я смогу воспользоваться в случае утраты инвестиции по вине организаторов ICO или третьих лиц?

Профессиональные участники крипторынка, по его мнению, должны самым серьезным образом подойти к вопросу о применимости законодательства о ценных бумагах. В связи с этим всем профессионалам предлагается внимательно ознакомиться с отчетами о расследованиях, публикуемыми SEC и содержащими подходы к квалификации токенов как ценных бумаг. Какие-либо отклонения от традиционных типов ценных бумаг не могут приводить к тому, что, по существу, объект перестает быть ценной бумагой. Кроме того, убежденность некоторых профессионалов, что те или иные токены относятся исключительно к utility токенам, может оказаться опрометчивой, поскольку наличие соответствующих характеристик не исключает применения законодательства о ценных бумагах. Тем более, не могут повлиять на квалификацию голословные утверждения, что токены являются «utility».

При этом квалификация токенов как ценных бумаг затрагивает не только тех, кто привлекает инвестиции, но и тех, кто торгует ценными бумагами. Все они, подчеркивает Клэйтон, должны быть способны обосновать либо то, что токен не является ценной бумагой, либо то, что ими соблюдены все требования законодательства о ценных бумагах.

Дело BitFunder

Комиссия по ценным бумагам и биржам США (далее — SEC) опубликовала информацию об обращении 21 февраля 2018 года в суд в связи с делом BitFunder. Регулятор просит федеральный окружной суд Манхэттена запретить деятельность указанного лица и обязать его вернуть средства, полученные в результате проведения операций. Требования адресованы также руководителю криптобиржи Джону Э. Монтроллу (сам BitFunder является неинкорпорированной организацией).

SEC обвиняет компанию BitFunder, которая является криптобиржей, в том, что она осуществляла торги ценными бумагами без надлежащей регистрации и делала недостоверные заявления при публичном предложении ценных бумаг. Также криптобиржа подозревается в присвоении криптовалют пользователей платформы. Одним из основных пунктов обвинений SEC является нераскрытие ею факта кражи более 6 тыс. биткойнов в результате кибератаки.

Согласно заявлению, поданному в суд, обвинение в присвоении чужой криптовалюты основано на том, что пользователи платформы вносили криптовалюты на хранение непосредственно в криптокошелек Монтролла, где они смешивались с криптовалютой самого Монтролла. При этом контроль над криптокошельком сохранял только Монтролл. Для поддержания достаточности валют в криптокошельке Монтролл использовал средства, собранные в рамках проводимых им ICO, что, по мнению SEC, противоречило заявленным целям сбора средств. Также средства из криптокошелька использовались для покрытия личных расходов Монтролла — обстоятельство, которое BitFunder не раскрывал пользователям платформы, депонировавшим свои средства в «общем» криптокошельке. Характерно, что wallet-провайдинг осуществлялся австралийской криптобиржей WeExchange (также основанной и контролируемой Монтроллом).

Использование «общего» криптокошелька позволило Монтроллу скрыть факт кибератаки, в результате которой с кошелька было списано 6 тыс. биткойнов. В целом использование такой модели было выгодным для инвесторов, поскольку риск утраты криптовалюты нес Монтролл. Тем не менее, кибератака не прошла бесследно: образовавшийся дефицит криптовалюты привел к затруднениям при списании пользователями криптовалюты с кошелька. Монтролл сделал по этому поводу публичные заявления, согласно которым проблема носила технический характер.

Через BitFunder Монтролл публично предлагал к продаже токены, квалифицируемые как ценные бумаги (посредством листинга). Платформа изначально создавалась для фандрайзинга путем выпуска токенов, обеспеченных активами предприятий и наделенных функциями акций. При этом, как и в деле AriseBank (см. ниже), SEC не остановило то, что инвестиции, по мнению ответчика, носили частный характер. В интерпретации Монтролла собранные средства являлись «личным займом с инвестиционной целью», но этому заявлению противоречило уже то, что часть собранных средств использовалась для пополнения криптокошелька Монтролла и удовлетворения его личных нужд.

Дело BitFunder является лишь частным случаем на фоне общей обеспокоенности регуляторов защищенностью средств, передаваемых криптобиржам.

Дело AriseBank

Согласно сообщению, опубликованному на сайте SEC, 30 января 2018 года регулятор получил судебный приказ о приостановлении ICO, проводившегося AriseBank начиная с ноября 2017 года. Для этого он впервые обратился к такой обеспечительной мере, как заморозка активов. Также для защиты инвесторов был назначен управляющий, наделенный полномочиями, распространяемыми в том числе на цифровые активы (прежде всего, поступившие от инвесторов криптовалюты). Сам AriseBank заявляет о 600 млн долл. США собранных средств.

SEC заподозрил организаторов проекта в сборе средств с мошенническими целями. AriseBank позиционировал себя как децентрализованный банк, предоставляющий потребителям банковские услуги с использованием более 700 наименований криптовалют. Как указывалось в рекламе, проект заключался в создании приложения (aIExchanger) для автоматической торговли криптовалютами.

Особенностью бизнес-модели было то, что ежедневные доходы от работы приложения должны поступать пользователям в форме особой криптовалюты eACO, которая не тождественна криптовалюте AriseCoin, продаваемой в рамках ICO. При этом для получения реальных доходов eACO должны быть отчуждены пользователям в течение ограниченного периода времени. Так организаторы проекта предполагали стимулировать обращение eACO, а значит, и повысить ценность AriseCoin.

Претензии SEC основаны на том, что многочисленные заявления AriseBank, сделанные в ходе маркетинговой кампании, были заведомо ложными. При этом сообщения компании об ICO, распространяемые через Интернет, представляли собой публичное предложение ценных бумаг.

Среди заявлений AriseBank, которые привлекли внимание SEC, следует отметить следующие:

  • приобретение проектом «банка со 100-летней историей» в подтверждение того, что счета инвесторов теперь будут застрахованы в рамках федеральной программы страхования вкладов (по факту у Комиссии по федеральному страхованию вкладов нет информации об участии банка в данной программе);
  • договоренности с платежной системой VISA в подтверждение того, что клиенты получат банковские карты данной платежной системы (по факту такой договоренности еще не было);
  • отсутствие в биографиях организаторов проекта, размещенных на сайте и в White Paper, информации об их криминальном прошлом.

SEC учел, что сайт проекта не запрещал американским гражданам участвовать в ICO.

Важным моментом является то, каким образом AriseBank пытался защититься от претензий SEC. Компания ссылалась на то, что она создала автономно функционирующую сеть частных инвесторов, а не привлекала средства широкой аудитории. Этот тезис не получил опровержения, но не повлиял на действия SEC.

Гавайи

24 января 2018 года в Сенат штата Гавайи поступил проект закона в отношении виртуальных валют. По существу данный проект представляет собой поправки к закону «О денежных переводах», посредством которого предполагается ввести криптовалюту в правовое поле. Криптовалюта становится договорным средством платежа, подобным электронным денежным средствам.

Законопроект дает определения основным терминам. Под виртуальной валютой понимается цифровая единица выражения ценности, используемая в качестве средства обмена, счетной единицы или средства хранения ценности, но не являющаяся деньгами (проект отождествляет виртуальные деньги и фиатную валюту). При этом виртуальной валютой не являются бонусы в рамках программ лояльности и выражающие ценность единицы, используемые только в рамках игровых онлайн-платформ.

Денежные переводы будут охватывать действия по приему денег и денежных ценностей для их перевода, в том числе через Интернет. Поскольку понятие денежной ценности будет охватывать криптовалюты, перевод криптовалюты становится лицензируемой деятельностью. При этом законопроект соответствует принципу технологической нейтральности и не упоминает блокчейн, предполагая, что для хранения ценности могут использоваться любые электронные записи.

Деятельность по осуществлению денежных переводов требует получения лицензии. Кроме того, в рамках выполнения одного из лицензионных условий заявитель должен будет предоставить результаты проведения аудита.

Криптовалюта отнесена также к допустимым инвестициям, то есть к объектам оборота, в которых лицо, осуществляющее денежные переводы, должно хранить резерв под существующие денежные обязательства.

Интересной деталью проекта является обязанность лица, осуществляющего перевод криптовалюты, по получению от клиента согласия с уведомлением о сущности и рисках криптовалюты. Требования к тексту уведомления будут определены законом. В нем обращается внимание клиента на то, что криптовалюты подвержены высокой волатильности, ничем не обеспечены, не являются законным средством платежа, а также что существует множество рисков их утраты помимо воли владельца.

Поправки в части ключевых определений практически идентичны положениям Модельного закона о виртуальных валютах (далее —  Модельный закон), разработанного Комиссией США по унификации права штатов в конце прошлого года. Однако большинство норм Модельного закона так и не нашли отражения в предложенных изменениях. Соответственно, к криптовалютам будет применяться общий механизм регулирования, предусмотренный законом «О денежных переводах», в частности о лицензировании. Так, например, Модельный закон устанавливает трехуровневую систему лицензирования, в рамках которой компании могут ограничиться уведомлением о начале коммерческой деятельности с криптовалютами в случае, когда их годовые обороты не превышают установленного предела. В случае же с законом «О денежных переводах» получение лицензии на осуществления коммерческой деятельности будет являться обязательным.

Единый закон о виртуальных валютах

Комиссия по унификации права США (Uniform Law Commission) завершила работу над Модельным закономдля штатов, направленным на установление правового режима в отношении виртуальных валют. Документ не является правовым актом, он представляет собой концепцию, которая, как полагают разработчики, станет ориентиром для законодателей 53 субъектов, включая специальные территории. Таким образом, концепция подразумевает законодательное утверждение на уровне каждого штата для целей создания единого пространства для развития криптоэкономики.

Такой подход используется в США уже довольно давно, как минимум с момента создания Комиссии в 1892 году. За столь продолжительное время работы Комиссией было разработано около 300 документов, наиболее известными из которых являются Унифицированный коммерческий кодекс, Унифицированный акт о коммерческих секретах и Унифицированный акт об электронных транзакциях. Упомянутые документы были приняты на законодательном уровне в большинстве штатов США.

Что касается Модельного закона, то учитывая, что на разработку документа ушло целых два года, а к работе над ним привлекались не только практикующие юристы и академики, но и представители отрасли, закон является детально проработанным, и эксперты отмечают высокий уровень юридической техники. Сфера применения Модельного закона определена как «коммерческая деятельность с виртуальными валютами», которая, согласно формальному определению, включает деятельность по обмену, передаче или хранению виртуальных валют, а также владение электронными драгоценными металлами или сертификатами на них. Кроме того, сфера применения закона включает деятельность по обмену цифрового капитала (“virtual representation of value” — конструкция, значение которой в рамках Модельного закона не раскрывается; вероятно, речь идет о любых цифровых активах) в рамках онлайн-игр на виртуальные валюты или законное средство платежа.

Разработчики Модельного закона уделили особое внимание юридическим определениям. Виртуальная валюта, например, содержит указание на позитивные и негативные признаки. Так, в контексте позитивных признаков виртуальная валюта — это цифровой актив, который (i) используется как средство обмена, расчетная единица или средство сохранения стоимости и (ii) не является законным средством платежа независимо от того, определена ли номинальная стоимость единицы измерения цифрового капитала в единицах измерения законного средства платежа. Негативные признаки, наоборот, дают понять, чем виртуальная валюта не может являться в рамках Модельного закона. Так в понятие «виртуальная валюта» не входят (i) цифровые активы, например бонусные баллы, которыми нельзя распоряжаться вне рамок системы или которые нельзя обменять у эмитента на законное средство платежа, банковский кредит или виртуальную валюту; (ii) цифровые активы, выпускаемые для использования исключительно в рамках онлайн-игр, игровых платформ. Очевидно, что разработчики руководствовались принципом технологической нейтральности, так как определение охватывает довольно обширный круг современных средств обмена. Однако разработчики также оставили возможность и для калибровки определения путем составления закрытого перечня исключений для целей стимулирования экономики в той или иной сфере. Таким образом, Модельный закон не регулирует саму технологию, лежащую в основе виртуальных валют, но сфокусирован на отношениях, возникающих в рамках ее использования определенными субъектами.

Модельный закон предусматривает трехуровневый механизм регулирования. Интересно, что первый уровень также основывается на исключениях, так как определяет список субъектов, к которым Модельный закон не применим в принципе. К таким субъектам относятся: (i) любые публичные институты США или иностранного государства (международные организации по неизвестной причине в исключения не входят), (ii) банки, (iii) лица, осуществляющие перевод денег и отвечающие установленным требованиям (например, о лицензировании), (iv) майнеры, (v) ноды, (vi) разработчики криптовалют, программных или аппаратных кошельков, другие лица, не имеющие доступа к приватным ключам для осуществления транзакций от имени третьих лиц, (vii) иные лица.

При этом второй и третий уровни представляют собой дифференцированный подход к регулированию коммерческой деятельности с виртуальными валютами, основными атрибутами которой по отношению к криптоиндустрии являются обмен, передача и хранение. Модельный закон содержит детальные определения данных понятий, которые, в свою очередь, основаны на концепции контроля. Не вдаваясь в содержание определений, нужно отметить, что регулируемым субъектом всегда будет являться лицо, которое обладает возможностью инициировать транзакции по своему усмотрению. Таким образом, централизованные криптовалютные биржи и провайдеры кошельков, имеющие доступ к приватным ключам, а соответственно фактическую возможность инициировать транзакции от лица своих пользователей, являются центральными регулируемыми субъектами Модельного закона. К числу регулируемых лиц можно также отнести и криптовалютных брокеров, так как под действие Модельного закона не подпадают только лица, использующие виртуальные валюты для личных, семейных или научных целей. В то же время из вышесказанного следует, что создание криптовалют и децентрализованных токенов, а самое важное — их реализация третьим лицам не является регулируемой деятельностью.

Возвращаясь к вопросу о дифференциации, нужно отметить, что Модельный закон предусматривает различные лицензионные требования для лиц, осуществляющих коммерческую деятельность с виртуальными валютами, в зависимости от стадии развития их бизнеса. Если годовой оборот регулируемого субъекта составляет от 5 до 35 тыс. долл. США, то такое лицо включается в регуляторную «песочницу» штата в уведомительном порядке (путем регистрации) и получать лицензию ему не требуется. В таком статусе резиденты «песочницы» могут находиться до двух лет, если сохраняют годовые обороты в обозначенных пределах. Соответственно, третий уровень регулирования применим к лицам, чей годовой оборот при работе с виртуальными валютами превышает 35 тыс. долл. США. Такие субъекты должны получить лицензию. Лицензионные требования являются довольно строгими. Одним из наиболее интересных является требование о предоставлении описания бизнеса за предшествующие подаче заявления на получение лицензии пять лет. Таким образом, Модельный закон стимулирует криптовалютные проекты действовать в рамках закона и вести отчетность еще на ранних стадиях развития.

Модельный закон является уникальным унификационным документом с высоким уровнем детализации правовых понятий и механизмов, который имеет высокие шансы на признание и внедрение со стороны многих штатов в США. Очевидно, что этому способствовали колоссальный опыт разработки адаптивного регулирования, который не просто устанавливает жесткие рамки, но учитывает особенности отдельных регионов, их правовую культуру и экономическое развитие.

Таиланд

наверх

В сентябре 2017 года Комиссия по ценным бумагам и биржам Таиланда (SEC Таиланд) заявила, что она поощряет доступ бизнеса к финансированию и осознает потенциал ICO в этой связи.

При этом, Комиссия подчеркнула, что некоторые виды токенов, в зависимости от предоставляемых ими прав, могут быть сходны с ценными бумагами и в этом случае эмитент обязан соответствовать применимым нормативным требованиям Таиланда.

Тем не менее, SEC Таиланд осознает, что ввиду уникальной среды, в которой работают технологические стартапы, ICO, возможно, еще не вписывается в текущую нормативную базу. В этой связи Комиссия заявила о том, что она находится в поисках баланса между поддержкой цифровых инноваций и защитой инвесторов от потенциальных мошенников и рассматривает различные подходы к регулированию ICO. В этой связи, Комиссия приветствует соответствующие комментарии и предложения частного сектора.

SEC Таиланд призвала инвесторов оценивать преимущества и риски участия в ICO, назвав последние повышенным ввиду высокой волатильности цен, неадекватной ликвидности, вопросов кибербезопасности и потенциального мошенничества.

Комиссия также обратила внимание на то, что правовые механизмы защиты инвесторов могут быть как ограничены, так и вовсе неприменимы ввиду трансграничного характера ICO.

Украина

наверх

30 ноября 2017 года финансовые регуляторы Украины - Национальный банк Украины, Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку и Национальная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг Украины выпустили совместное заявление касательно статуса криптовалют.

В заявлении регуляторы выражают убежденность в том, что криптовалюта имеет сложную правовую природу, которая не отражена в действующем законодательстве. Проанализировав  Закон Украины «О Национальном банке Украины»Декрет Кабинета министров Украины «О системе валютного регулирования и валютном контроле»Закон Украины «О платёжных средствах и переводе денежных средств в Украине», Закон Украины «Об информации», Гражданский кодекс Украины, регуляторы пришли к выводу, что к криптовалютам не применимы такие правовые режимы, как:

  • «денежные средства»: поскольку криптовалюты не существуют в форме банкнот, монет, записей на счетах в банках, они не денежные средства;
  • «валюта»: поскольку криптовалюта не имеет привязки к денежной единице ни одного государства, она не может быть признана валютой/иным законным средством платежа иностранного государства и не является с точки зрения валютного законодательства валютной ценностью;
  • «электронные денежные средства» и «платежные средства»: поскольку криптовалюта не выпускается банком и не является денежным обязательством определенного лица, она не может быть признана электронными деньгами;
  • «ценные бумаги»: поскольку у криптовалют отсутствуют признаки ценной бумаги, установленные законом (форма, реквизиты, обязательства эмитента), отсутствуют правоотношения между эмитентом криптовалют и их владельцем, а также не предусмотрен порядок исполнения обязательств по таким ценным бумагам и не урегулирован способ передачи криптовалюты другим лицам, они не могут быть приравнены к ценным бумагам;
  • «денежный суррогат»: поскольку криптовалюта не представляет собой документ в форме денежных знаков, у нее отсутствует эмитент, а также противоправная цель изготовления, установленная в законе.

Вместе с тем регуляторы планируют создание правового режима криптовалют и разработка законодательного регулирования операций с ними. Из заявления следует, что особое внимание будет уделено иностранному опыту регулирования криптовалют, а также специфическим рискам их использования.

Регуляторы отдельно отмечают, что разработка нового регулирования не должна повлечь за собой отток специалистов или капитала за пределы страны. Мы полагаем, это можно рассматривать как выражение благоприятного отношения к развитию криптоэкономики в стране. 

Франция

наверх

В октябре 2017 года Регулятор финансовых рынков Франции — AMF (Autorité des marchés financiers) — опубликовал консультационный документ, в котором использован новый подход к разъяснительной деятельности: с изложения собственной позиции на основе действующего законодательства и информирования о рисках участия в ICO-проектах (как это делал ранее Банк Франции) регулятор смещает акцент на перспективы применения технологии блокчейн и приглашает широкую общественность принять участие в разработке будущего регулирования ICO-проектов. Одновременно сам регулятор выступает модератором дискуссии и предлагает несколько альтернатив, начиная с жесткого административного регулирования, подобного регулированию рынка ценных бумаг, и заканчивая полным отказом от регулирования в пользу предложения рынку «лучшей практики». По каждому виду регулирования регулятор сформулировал ряд вопросов для обсуждения. Предложения и комментарии могут направляться до 22 декабря 2017 года.

Также AMF анонсировал программу UNICORN (Universal Node to ICO’s Research & Network) — программу поддержки транзакций, основанных на криптовалютах и блокчейн-решениях.

Консультационный документ состоит из трех блоков:

1) подробное описание текущей практики проведения ICO, рисков участия в ICO, а также иностранного опыта;

2) действующие нормы, под которые подпадают типичные ICO-проекты;

3) варианты будущего механизма регулирования выпуска токенов.

AMF был проведен анализ финансового законодательства Франции с точки зрения его применимости к ICO:

1. Режимы финансовых инструментов и ценных бумаг могут применяться к токенам, выпускаемым на ICO

При этом применению такого режима не препятствует отсутствие зарегистрированного юридического лица. Этот подход принят, вероятно, в продолжение французской судебной практики, которая считает, что юридическое лицо образуется уже при возникновении отношений из договора товарищества.

В частности, AMF считает ряд форм коллективного инвестирования близкими природе некоторых ICO-проектов:

1)   инвестиционные фонды по вложениям в ценные бумаги, в рамках которых денежные средства вкладываются в соответствии с общей инвестиционной программой;

2)   альтернативные инвестиционные фонды, в рамках которых собранные средства направляются на реализацию определенного проекта;

3)   посредники в приобретении имущества.

2. Регулирование, которое, скорее всего, не подлежит применению

AMF предполагает, что к организаторам ICO не должно применяться законодательство о краудфандинге и других формах коллективных инвестиций.

AMF предлагает для обсуждения три возможных варианта регулирования ICO как самостоятельной деятельности:

1)   утвердить правила лучшей практики в качестве стандарта, носящего рекомендательный характер;

2)   распространить механизм регулирования продаж с использованием проспектов согласно новому Регламенту 2017/1129 от 14 июня 2017 года;

3)   создать новый механизм регулирования, учитывающий особенности ICO-проектов, предполагающий обязательное или опциональное согласование ICO-проекта с регулятором.

По каждому варианту AMF сформулировал ключевые вопросы для обсуждения.

Ранее разработкой подобных документов занимались Европейское управление по надзору за рынком ценных бумаг (ESMA) и Управление по финансовому регулированию и контролю (FCA Великобритания). Стоит отметить, что в связи с выходом Великобритании из ЕС выпуск отдельного от ESMA документа представляется логичным. Тем не менее из выступления французского регулятора было бы преждевременно делать вывод о провале инициативы ESMA. 

 

8 декабря 2017 г. Правительство Франции приняло Ордонанс № 2017-1674 по вопросам использования данных распределенной электронной регистрации для предъявления и передачи ценных бумаг. Данный документ разрешает вести учет прав на ценные бумаги в блокчейне и приравнивает записи блокчейна к традиционным лицевым счетам. Документ уже окрестили «блокчейн-ордонансом». Изменения коснулись, главным образом, Денежно-финансового кодекса, регулирующего в том числе эмиссию и обращение ценных бумаг, а также Торгового кодекса.

Согласно концепции ордонанса, по общему правилу, ценные бумаги, к которым статья L211-1 Денежно-финансового кодекса относит права участия в капитале акционерных обществ, долговые ценные бумаги и паи или акции инвестиционных фондов, должны учитываться на лицевых счетах, которые ведутся эмитентами или посредниками. Тем не менее по решению эмитента права на ценные бумаги могут учитываться посредством внесения записи в данные распределенной электронной регистрации, если для них не предусмотрено хранение у центрального депозитария (детальное регулирование делегировано Государственному Совету). Ордонанс признает за такими записями силу записей по лицевым счетам.

Важно отметить, что ордонанс не только допустил использование блокчейна, но и определил гражданско-правовые последствия внесения в него записей. Переход права собственности на ценные бумаги, учитываемые в блокчейне, связывается с соответствующей записью. Статья L211-16 кодекса будет защищать добросовестных приобретателей ценных бумаг, которые идентифицируются в блокчейне как их владельцы, от потенциального истребования прежним собственником. Предполагается, что ценные бумаги, права на которые будут учитываться в блокчейне, можно будет передавать в залог.

Регулирование таких вопросов, как условия использования блокчейна, гарантии прав владельцев ценных бумаг, порядок идентификации, и ряд других ордонанс делегирует Государственному Совету. Также декретом Государственного Совета будет урегулировано установление залога на ценные бумаги, права на которые учитываются в блокчейне.

Ордонанс вступает в силу с момента принятия указанного декрета Государственного Совета об условиях использования блокчейна для учета прав на ценные бумаги, но не позднее 1 июля 2018 г.

Швейцария

наверх

В сентябре 2017 года швейцарская служба по надзору за финансовыми рынками (FINMA) выпустила руководство, согласно которому многие виды деятельности, осуществляемые в рамках ICO или оборота криптовалют и токенов, подпадают под действие существующего законодательства о финансовых рынках. Несмотря на это, FINMA отдельно отметила, что специального регулирования ICO на сегодняшний день не существует ни в Швейцарии, ни в иных юрисдикциях.

Швейцарское законодательство о финансовых рынках основано на принципе технологической нейтральности. Это означает, что независимо от технологий, применяемых компаниями в своей деятельности, последние обязаны соблюдать принятые нормы или вправе воспользоваться действующими исключениями.

Таким образом, в соответствии с позицией FINMA под регулирование о финансовых рынках по общему правилу не подпадает деятельность по сбору средств, если:

  • компания не имеет обязательств по возврату привлеченных средств;
  • компания не эмитировала средства платежа;
  • не существует вторичного рынка обращения.

В то же время привлечение акционерного капитала или средств путем выпуска долговых обязательств, прием депозитов и деятельность финансовых посредников регулируются действующим финансовым законодательством. В связи с этим FINMA отмечает, что различные модели ICO попадают в сферу регулирования законодательства о финансовых рынках. При этом организаторам ICO предлагается заблаговременно информировать финтех-службу FINMA об условиях эмиссии для оценки правовых последствий.

В рамках надзора за проведением ICO будет применяться широкий подход и будут детальным образом исследоваться фактические обстоятельства.

FINMA намерена анализировать общее назначение и конкретные характеристики ICO-проектов, например структуру и природу эмитируемых токенов. По результатам анализа могут быть сделаны выводы о применимости тех или иных норм действующего законодательства, в частности:

1)   нормы о противодействии легализации и отмыванию доходов, полученных преступным путем, например, в случае совершения финансовых операций в качестве финансового посредника (обмен и перевод денежных средств);

2)   нормы о банковской деятельности, например, в случае приема депозитов от неограниченного круга лиц с обязательством возврата держателям токенов;

3)   нормы о ценных бумагах, например, в случае, когда токены должны быть квалифицированы как ценные бумаги, в том числе деривативы;

4)   нормы о коллективном инвестировании, например, в случае, когда управление привлеченными средствами осуществляют третьи лица.

FINMA представила свою позицию в отношении исключительно финансового регулирования ICO, так как полномочия регулятора охватывают только надзор за финансовыми рынками. Соответственно, FINMA не дает оценку применимости норм иных отраслей права (налогового, гражданского или уголовного).

 

16 февраля 2018 года Центральная служба по надзору за финансовыми рынками Швейцарии (FINMA) опубликовала руководство по ICO, в котором изложила свое видение того, как нужно квалифицировать этот способ привлечения средств. В данном документе развиваются идеи, высказанные еще в сентябре 2017 года и вызвавшие, как видно из самого руководства, многочисленные запросы в ведомство относительно статуса участников крипторынка. Задачей минимум для руководства является снижение неопределенности относительно будущего ответа, задачей максимум —  не устранение потребности в индивидуальных разъяснениях (которые FINMA приглашает всех делать на платной основе).

При квалификации токенов регулятор считает правильным опираться на их экономическую функцию. В этой связи он выделил следующие типы токенов:

  • платежные токены, которые принимаются как средства платежа по факту или по замыслу организаторов ICO, не закрепляя никаких требований к эмитентам;
  • пользовательские токены, которые дают доступ к удаленному пользованию или услуге;
  • токены-вложения, которые представляют собой имущественные ценности, например обязательственные требования к эмитенту. По экономической сущности они не отличаются от эмиссионных ценных бумаг и деривативов, но могут представлять также токенизированные объекты.

FINMA отметила возможность существования гибридных токенов, соединяющих в себе свойства сразу двух или трех типов.

Классификации также подверглись такие общие экономические модели ICO, в рамках которых средства могут собираться под уже существующее предприятие, под создаваемое (предварительное финансирование), а также в рамках которых токены выпускаются, чтобы впоследствии их можно было обменять на другие токены (предпродажа).

Токены-вложения (гибридные токены с этим элементом) входят в юрисдикцию FINMA как ценные бумаги, когда отвечают трем признакам:

1.   представляют собой имущественные права, в том числе ценность которых зависит от ценности другого имущества;

2.   имеют одинаковые характеристики;

3.   могут массово торговаться.

Остальные типы токенов могут вызвать применение «антиотмывочного» законодательства (платежные токены — во всех случаях, пользовательские — в отдельных, поскольку эмитент должен иметь признаки финансового посредника согласно п. «b» абз. 3 ст. 2 закона «О противодействии отмыванию денежных средств»). FINMA и ранее обращала внимание на проблему применения «антиотмывочного» законодательства в условиях использования блокчейн-технологии. Помимо эмитентов, под данное законодательство подпадает деятельность криптодилеров и wallet-провайдеров.

Эмиссия собственных токенов, квалифицируемых как ценные бумаги, накладывает на эмитента общие гражданско-правовые обязанности в плане содержания проспекта (в рамках преддоговорной ответственности). Публично-правовые обязанности в отношении проспекта еще только планируется ввести. Таким образом, FINMA пока не имеет полномочий по надзору за собственной эмиссией. Однако если управление денежными средствами будет квалифицировано как управление инвестиционным фондом, в таком случае будет применяться соответствующее законодательство.

Надзор возможен в отношении эмитентов токенов, публично предлагающих продажу деривативов на первичном рынке, и лиц, способствующих размещению токенов, квалифицируемых как ценные бумаги.

В случаях, когда токен дает право требования обратного выкупа, FINMA отмечает риск признания деятельности эмитента в качестве деятельности по привлечению средств во вклады, что по закону о банках требует наличия разрешения.

Швеция

наверх

Управление финансового надзора Швеции также сообщило о следующих рисках участиях в ICO:

1) отсутствие гарантий окупаемости вложенных участниками ICO средств. В большинстве случаев операции с токенами, выпущенными в рамках ICO, не регулируются потребительским правом, а потому у потребителей — участников ICO нет специальной защиты, установленной потребительским правом. Также может и не существовать гарантий того, что выпущенные в ходе ICO токены предоставляют их владельцу какие-либо права или требования к эмитенту;

2) отсутствие возможностей по проведению рыночной оценки токенов. При этом цена токенов зачастую не отражает реальной стоимости привязанного к нему актива;

3) отсутствие гарантий того, что токены будут обращаться на вторичном рынке;

4) отсутствие требований по обязательному раскрытию информации организаторами ICO для потенциальных участников;

5) недавний стремительный рост общего интереса к проводимым ICO мог привлечь на данный рынок ряд недобросовестных игроков, которые могут планировать получение денежных средств без выполнения обещаний, данных в ходе проведения ICO.

Эстония

наверх

В сентябре 2017 года Финансовый регулятор Эстонской Республики (EFSA) определил, что токены, эмитируемые в рамках проведения ICO, могут являться финансовыми инструментами.

По заявлению EFSA, при анализе токенов должны учитываться фактические обстоятельства, а содержание превалировать над формой.

Токены, предоставляющие права инвесторами в отношении эмитента, или токены, стоимость которых привязана к будущей прибыли или деятельности компании, с большей вероятностью будут признаны финансовыми инструментами. Таким образом, эмиссия таких токенов может быть признана выпуском финансовых инструментов и регулироваться законодательством о ценных бумагах. В этом случае потребуется прохождение всех необходимых процедур по уведомлению и регистрации.

Кроме того, в некоторых случаях деятельность компаний-организаторов ICO, а также лиц, реализующих токены на вторичном рынке, может быть признана оказанием инвестиционных услуг. Осуществление такой деятельности требует наличие соответствующих лицензий и разрешений.

В случае если компания занимается предоставлением займов за счет средств, привлеченных в рамках ICO, к ее деятельности могут применяться нормы законодательства о кредитных организациях.

EFSA также напомнило участникам рынка, что в соответствии с решением Верховного Суда Эстонии реализация биткойнов в качестве предпринимательской деятельности является оказанием услуг в отношении альтернативных платежных средств. В соответствии с эстонским законодательством о противодействии отмыванию доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма, для осуществление такой деятельности требуется разрешение властей.

Южная Корея

наверх

В сентябея 2017 года Комиссия по финансовым услугам Южной Кореи (FSC) объявила о запрете на проведение в стране ICO в целях защиты граждан от мошенничества. При этом пока остается неясным, распространяется ли запрет только на ICO, запущенные южно-корейскими компаниями, или же он касается всех ICO без исключений.

Кроме того, Комиссия подчеркнула необходимость усиления контроля над оборотом криптовалют. Так, планируется применение штрафных санкций в отношении всех лиц, участвующих в выпуске новых криптовалют, а также осуществление контроля за деятельностью криптовалютных бирж, в частности, за соблюдением требований AML и KYC.

Япония

наверх

В октябре 2017 года Агентство финансовых услуг Японии (JFSA) предупредило граждан о высоких рисках участия в ICO, в частности о:

1)   рисках резкого снижения цены токенов;

2)   рисках потенциального мошенничества организаторов ICO: возможности токена, описанные в White Paper, могут остаться нереализованными, равно как не гарантируется получение товаров и услуг за токены.

JFSA сообщило, что проведение ICO может подпадать под законодательство о платежных сервисах, о рынке ценных бумаг и биржевое законодательство в зависимости от юридического оформления ICO. В таком случае организаторам ICO необходимо соблюдать требования закона, в том числе проходить регистрацию. Регулярное оказание услуг, связанных с обменом криптовалют, требует отдельной регистрации в местном финансовом бюро.

JFSA специально отметило, что осуществление данных видов деятельности без регистрации является преступлением.

Заявление JFSA выглядит последовательным. С одной стороны, власти страны поощряли выпуск и использование криптовалют, в том числе и путем принятия специального закона, который закрепляет режим виртуальных валют в качестве денежной ценности, используемой при исполнении обязательств. С другой стороны, не все токены являются криптовалютой, и не у всех токенов их функция ограничивается средством обмена. Поэтому позицию данного регулирующего органа следует рассматривать как устранение неопределенности.

Поясняя свое отношение к ICO и криптовалютам, регуляторы по всему миру способствуют повышению уровня правовой определенности. Предстоит еще много работы, однако уже сейчас ощутимо проявляется желание со стороны многих юрисдикций сохранить потенциал для инновационного развития и экономического роста. При этом организаторам ICO все также требуется проводить комплексный анализ на соответствие их продуктов требованиям различных государств, так как с появлением правовых позиций начнет появляться и правоприменительная практика.

*Отказ от ответственности: Настоящий обзор не является официальной консультацией или рекомендацией, рекламой или офертой компании «Делойт», СНГ и носит исключительно информационный характер, в связи с чем «Делойт» не несет ответственности и не предоставляет гарантий вследствие публикации фактов, данных и другой информации, представленной в настоящем обзоре.

Артём Толкачёв
Директор
ООО «Делойт Консалтинг»

Did you find this useful?