El impuesto de timbre y sus principales efectos frente al principio de transparencia

Según el artículo 77 “tratándose de documentos que hayan sido elevados a escritura pública, se causará el impuesto de timbre, en concurrencia con el impuesto de registro, siempre y cuando no se trate de la enajenación a cualquier título de bienes inmuebles, cuyo valor sea inferior a veinte mil (20.000) UVT y no haya sido sujeto a este impuesto, o naves, o constitución o cancelación de hipotecas sobre los mismos. En el caso de constitución de hipoteca abierta, se pagará este impuesto sobre los respectivos documentos de deber”. Este artículo modifica el inciso tercero y adiciona el parágrafo 3 al artículo 519 del Estatuto Tributario.

Asimismo, se señala que a partir del año 2023, la tarifa del impuesto para el caso de documentos que hayan sido elevados a escritura pública, relacionados con la enajenación a cualquier título de bienes inmuebles, cuyo valor sea igual superior a 20.000 UVT, la tarifa se determinará conforme con una tabla, cuyo rango va desde 0 hasta 20.000 UVT con una tarifa y un impuesto del 0 %. Si es mayor a 20.000 UVT y 50.000 UVT tendrá una tarifa del 1,5 % y un impuesto que se determinará por el valor de la enajenación en UVT menos 20.000 UVT por 1,5 %. En caso de ser mayor a 50.000 UVT tendrá una tarifa del 3 % y un impuesto que se establecerá teniendo en cuenta el valor de la enajenación en UVT menos 50.000 UVT por 3 % + 450 UVT.

Esta norma trae unas tarifas diferenciales, las cuales son aplicables cuando se esté en presencia de documentos que hayan sido elevados a escritura pública tratándose de la enajenación a cualquier título de bienes inmuebles.

Con el fin de facilitar la interpretación de la norma, la DIAN emitió un concepto general (100208192-224 con fecha del 24 de febrero de 2023) que aclaró el panorama sobre el Impuesto de timbre nacional que se causa con motivo de compraventa de inmuebles en Colombia.

En dicha comunicación, la DIAN exceptúo ciertos actos que no deberían considerarse como una enajenación para efectos del Impuesto de timbre, entre los cuales se destacan: (i) aporte de un inmueble a una sociedad, (ii) transferencias de inmuebles producto de fusiones o adquisiciones, (iii) liquidación de la sociedad conyugal y (iv)finalmente, indica que no se causará cuando la constitución o cancelación de hipoteca sobre un bien inmueble se ha elevado a escritura pública.

Cabe destacar que la norma no hace referencia específica sobre quien debe asumir este tributo, por lo que el concepto determinó que "(...) el Impuesto puede ser asumido económicamente por las partes o por una sola de ellas (...)". Luego, este aspecto quedó simplemente sujeto a negociación entre las partes.

Igualmente, la DIAN estableció en su concepto general que “la transferencia de la propiedad de un inmueble en el marco de una fiducia mercantil constituye una enajenación para efectos del impuesto de timbre, al no existir disposición de orden tributario que disponga lo contrario para efectos fiscales”.

Al expresar lo anterior, la entidad no tuvo en cuenta los antecedentes que en otras materias se han indicado sobre este tipo de transferencia y omitió el principio de transparencia, que rige a las operaciones desde 2012, por cuanto todas aquellas que se hicieran a través de un patrimonio autónomo tendrían el mismo tratamiento fiscal que se les otorgaría si lo hicieran directamente y ninguna transferencia de activos hacia un patrimonio autónomo se consideraría una enajenación para fines fiscales.

Al desestimar este tema, se genera un impacto en los efectos comerciales que le son aplicables a la fiducia mercantil, puesto que bajo este principio ha sido un simple instrumento transparente para desarrollar negocios u operaciones jurídicas y no un vehículo de optimización fiscal.

En este sentido, sería importante que la DIAN reconsiderara su interpretación porque no solo la ley lo ha indicado, sino que también el órgano de vigilancia y control de las fiduciarias como lo es la Superintendencia Financiera de Colombia, (mediante el oficio 053693 del 5 de septiembre de 2014), ha aceptado que, en virtud del principio de transparencia, cuando se aporta un bien a un patrimonio autónomo, si bien hay cambio formal de titular, no hay enajenación.

Por último, la invitación a la DIAN es poder comprender que efecto se le puede inferir ahora al oficio 003888 del 14 de febrero de 2019 que expresamente manifestaba que “en el momento del aporte [a la fiducia] no tiene lugar una enajenación y, por lo tanto, no hay lugar a una utilidad para el constituyente”.