Compliance-Checkliste für Ihre chinesischen Tochtergesellschaften

Am 1. Juli 2024 wird das neue chinesische Gesellschaftsgesetz in Kraft treten. 

Das neue chinesische Gesellschaftsgesetz gilt für alle existierenden Gesellschaften auf dem chinesischen Festland. Die möglichen Rechtsformen eines chinesischen Unternehmens haben sich nicht geändert, weiterhin sind hier die GmbH, Aktiengesellschaft und Zweigniederlassungen einer Regelung zugeführt, hingegen Partnergesellschaften (vergleichbar einer KG) sind im Partnergesellschaftsgesetz geregelt.  Insgesamt werden 228 Artikel im revidierten Gesellschaftsgesetz neu hinzugefügt oder geändert. Das ist die bedeutendste Änderung des chinesischen Gesellschaftsrechts seit dem erstmaligen Inkrafttreten im Jahr 1993. 

Es wurden die Regelungen zum Stammkapital erheblich angepasst. Zum einen hat es die Kapitaleinzahlungsfristen verkürzt und den Ausschluss eines Gesellschafters einer Regelung zugeführt.  Zum anderen wurde neben der Gesellschafterhaftung auch die persönliche Haftung von Vorständen, Aufsichtsräten und dem Management (Geschäftsführer oder Vize-Geschäftsführer) verschärft. An alle ausländischen Gesellschafter, die chinesische Tochtergesellschaften (in der Form einer 100% Tochtergesellschaft oder eines Joint Ventures inkorporiert als eine GmbH) haben, sowie für Einzelpersonen, die die Position eines Vorstandes, Aufsichtsrats oder Geschäftsführers/Vize Geschäftsführers chinesischer Tochtergesellschaften bekleiden, wendet sich die nachfolgende Compliance-Checkliste. Diese Compliance-Checkliste greift die wichtigsten Änderungen des neuen chinesischen Gesellschaftsgesetzes in Bezug auf das tägliche Management einer chinesischen GmbH auf. Aktiengesellschaft ist hier nicht betroffen. Ausgehend von unserer 25-jährigen China-Erfahrung haben wir schwerpunktmäßig die folgenden fünf Compliance-Risiken sowie Gegenmaßnahmen illustriert, mit dem Ziel wichtige Auswirkungen der Gesetzesänderungen in China aufzuzeigen und es Ihnen zu ermöglichen, Anpassungen an die neuen Compliance-Anforderungen vorzunehmen, um den Risiken für Investitionen in China zu begegnen. Unsere Ausführungen erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit und orientieren sich an der abstrakten Rechtslage. Wir empfehlen im Hinblick auf die konkreten Gegebenheiten im Einzelfall und die jeweiligen Unterschiede die Einholung von Rechtsrat. 

1. Überprüfen Sie bitte die Einzahlungsfrist des Stammkapitals Ihrer chinesischen Tochtergesellschaften und ob das Stammkapital vollständig eingezahlt wurde.

Für: Alle deutschen Gesellschafter und Einzelpersonen, die etwa als Mitglieder des Vorstandes der chinesischen Tochtergesellschaften tätig sind.

Bei Sacheinlagen von geistigem Eigentum (gewerbliche Schutzrechte oder Technologien) prüfen Sie bitte zusätzlich, ob das betreffende geistige Eigentum, z.B. Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Marken, aber auch Lizenzrechte bestehen oder etwa durch Einsprüche oder Rechtsstreitigkeiten gefährdet sind und ob die in einem etwaigen Bewertungsgutachten für Sacheinlagen genannten Voraussetzungen noch erfüllt werden können. Sollte dies nicht der Fall sein, könnte eine unvollständige Erbringung des Stammkapitals vorliegen.

Warum?

• Seit 2013 ist eine flexible Einzahlungsfrist des Stammkapitals in China möglich, so dass bei vielen chinesischen Tochtergesellschaften möglicherweise nur ein Teil des Stammkapitals eingezahlt wurde. Das neue chinesische Gesellschaftsgesetz sieht jedoch vor, dass alle Kapitalgesellschaften innerhalb von fünf Jahren nach ihrer Gründung über ein vollständig eingezahltes Stammkapital verfügen müssen. Für bereits bestehende Gesellschaften gewährt die Registrierungsbehörde in der jeweiligen Provinz eine Übergangsfrist. Gesellschafter sollten das Stammkapital innerhalb der Übergangsfrist dann vollständig erbringen. Bitte beachten Sie, dass die Einzahlungsfrist nicht durch die Satzung verlängert werden kann.
• Darüber hinaus sind alle Mitglieder eines Vorstandes von chinesischen Kapitalgesellschaften verpflichtet, den Status der Stammeinlagen zu überprüfen. Haben die Gesellschafter die Stammeinlagen nicht vollständig und fristgerecht geleistet, sollen die Vorstände die Gesellschafter schriftlich mit einer Karenzfrist von mindestens 60 Tagen dazu auffordern. Andernfalls sind die Vorstände der Gesellschaft gegenüber persönlich schadenersatzpflichtig.
  
• Zahlt Ihr Joint-Venture-Partner das in der Satzung festgelegte Stammkapital nicht vollständig ein, haften die anderen Joint-Venture-Partner, in diesem Fall der ausländische Gesellschafter, gesamtschuldnerisch für den Fehlbetrag.
• Kann eine Kapitalgesellschaft ihre fälligen Schulden nicht begleichen und hat der Gesellschafter das Stammkapital noch nicht vollständig eingezahlt, können die Gläubiger von dem Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Einzahlungsfrist die vorzeitige Einzahlung aller ausstehenden Stammeinlagen verlangen (beschleunigte Kapitaleinzahlung).

Nächster Schritt

Wenn das in der Satzung festgelegte Stammkapital noch nicht eingezahlt ist, ist entweder

• innerhalb der Übergangsfrist eine vollständige Nachzahlung zu leisten oder
• eine Kapitalherabsetzung durch Mitteilung an die Gläubiger / bzw. entsprechende Bekanntmachungen zu veranlassen.

* Melden Sie sich gerne bei uns mit der Angabe zu dem jeweiligen Sitz Ihrer chinesischen Tochtergesellschaft. Sobald die Übergangsfrist veröffentlicht ist, können wir Ihnen diese Information unverbindlich zur Verfügung stellen.

2. Lassen Sie sich Ihre Stammeinlage von den chinesischen JV-Partnern und von den JV-Partnern benannten Geschäftsführern schriftlich bestätigen.

Für: Ausländische Joint Venture Partner, die Joint Ventures in China haben

Warum?

• Die Möglichkeit des Ausschlusses eines Gesellschafters wird durch das revidierte chinesische Gesellschaftsgesetz neu geschaffen. Falls ein Gesellschafter trotz der oben erwähnten Aufforderung durch den Vorstand seine Stammeinlage weiterhin nicht leistet, können die Gesellschafterrechte durch einen entsprechenden Beschluss des Vorstandes über den Ausschluss eines Gesellschafters und eine schriftliche Mitteilung der Kapitalgesellschaft verwirkt werden. Das bedeutet, dass eine verspätete oder unvollständige Stammeinlage Gesellschafterrechte gefährden kann. Das tatsächliche Risiko erhöht sich für ein Joint Venture insbesondere im Fall möglicher Streitigkeiten zwischen den Joint-Venture-Partnern. Eine schriftliche Anerkennung kann diesen Risiken vorbeugen.

Nächster Schritt

Sammeln Sie schriftliche Nachweise über Ihre Stammeinlagen sowie eventuell gegenseitige Bestätigungen.

3. Überprüfen Sie bitte, ob Sie eine Liste mit den Namen der Familienmitglieder der Vorstände /Aufsichtsräte/ des Managements der chinesischen Tochtergesellschaften und deren Beteiligungen vorliegen haben.

Für: Alle ausländischen Gesellschafter

Warum?

• Häufig wird beobachtet, ausländische Gesellschafter haben mitunter Schwierigkeiten, eine effektive und effiziente Kontrolle über das in China tätige lokale Management auszuüben. Die übliche Taktik der lokalen Belegschaft besteht darin, die Gewinnmargen der chinesischen Tochtergesellschaften mittels von nahen Familienangehörigen gegründeten Unternehmen teilweise zu entziehen oder mit den chinesischen Tochtergesellschaften zu konkurrieren. Die ausländischen Gesellschafter sind jedoch nicht in der Lage, solche Insichgeschäfte oder einen solchen Wettbewerb in China im Voraus zu erkennen, da sie weder über Informationen von Familienmitgliedern des lokalen Managements verfügen noch die externen Beteiligungen und Positionen des lokalen Managements und der nahen Familienmitglieder überwachen können. Selbst im Falle einer Anzeige ist es schwierig, die Informationen über die Familienmitglieder zu überprüfen, was Ermittlungen erschwert.
• Das neue chinesische Gesellschaftsgesetz bietet jetzt eine gute Gelegenheit, wettbewerbliche Aktivitäten und Insichgeschäfte einzuschränken: Vorstände /Aufsichtsräte/Management unterliegen Wettbewerbsverboten und Beschränkungen in Bezug auf Insichgeschäfte, es sei denn, sie melden dies dem Gesellschafter und dem Vorstand und holen deren vorherige Zustimmung ein. Die vorgenannten Wettbewerbsverbote gelten auch weitgehend für Familienangehörige von Vorständen /Aufsichtsräten/Management sowie für die Unternehmen, die direkt oder indirekt von Vorständen /Aufsichtsräten/Management oder ihren Familienangehörigen kontrolliert werden. 

Nächster Schritt

Falls noch nicht geschehen, können Sie das lokale chinesische Management zu einer schriftlichen Offenlegung auffordern betr.:

• Alle externen Nebentätigkeiten und Beteiligungen
• Namen der Familienangehörigen (Eltern, Schwiegereltern, Kinder, Ehepartner und Geschwister)
• Arbeit und Beteiligungen der Familienangehörigen

Neben der deutschen/englischen Version sollte auch die chinesische Originalversion für eventuelle zukünftige Überprüfungen und Untersuchungen zur Verfügung stehen. Um Insichgeschäfte und Wettbewerbsverstöße wirksam zu verhindern, sollten alle oben genannten Informationen mit der Liste der Geschäftspartner (Lieferanten, Distributoren und Kunden) der chinesischen Tochtergesellschaft abgeglichen werden. Darüber hinaus können Sie das chinesische Management vor Ort auffordern, eine Verpflichtungserklärung zu unterzeichnen und Änderungen des Mitarbeiterstatus und der Familienangehörigen regelmäßig zeitnah zu melden. Sie sollten dies auch regelmäßig überwachen.

4. Überprüfen Sie bitte, ob das Stammkapital nach der Einzahlung direkt wieder abgezogen wurde (ohne eine förmliche Kapitalherabsetzung durchgeführt zu haben), Gewinne unrechtmäßig ausgeschüttet wurden oder ob die damit verbundenen Transaktionen mit der chinesischen Tochtergesellschaft fair und angemessen sind.

Für: Alle ausländischen Gesellschafter und Einzelpersonen, die als Vorstände/Aufsichtsräte oder im Management der chinesischen Tochtergesellschaften tätig sind.

Warum?

• Nach dem neuen chinesischen Gesellschaftsgesetz ist das Stammkapital der chinesischen Tochtergesellschaft im Fall von einem Kapitalabzug entweder durch den Gesellschafter oder bei Verwirkung seiner Rechte durch die verantwortlichen Vorstände/Aufsichtsräte oder das Management gesamtschuldnerisch zu erbringen. Obwohl das chinesische Gesellschaftsgesetz keine klare Definition des Kapitalabzuges regelt, hat der Oberste Volksgerichtshof Chinas in der dritten gerichtlichen Auslegung des Gesellschaftsgesetzes mehrere Beispiele vorgegeben, darunter auch Kapitalabzug durch verbundene Transaktionen (z.B.: Zahlungen an Gesellschafter ohne tatsächliche Rechtsgrundlage).
• In der Praxis rechnen ausländische Gesellschafter bei ihren chinesischen Tochtergesellschaften häufig Management- und Lizenzgebühren ab. Diese sollten daraufhin überprüft werden, ob es eine tatsächliche Geschäftsgrundlage für solche Gebühren gibt und ob die Preisfestsetzung fair und angemessen ist. Bei einem Joint Venture könnte der chinesische Joint-Venture-Partner andernfalls die Angemessenheit der verbundenen Transaktion zwischen Joint Venture und dem ausländischen Gesellschafter anfechten. Rechtsfolge könnte die Unwirksamkeit der entsprechenden Transaktion (Lizenzzahlung für Gewerbliche Schutzrechte, Service/Managementgebühren etc.) sein und eine damit verbundene Rückerstattung des ohne Rechtsgrundes Erlangten.  
• Falls eine chinesische Tochtergesellschaft rechtswidrig Gewinne an den ausländischen Gesellschafter ausschüttet, sind die ausländischen Gesellschafter verpflichtet, diese Gewinne zurückzahlen. In diesem Fall haften die verantwortlichen Vorstände/ Aufsichtsräte bzw. das Management für die Rückzahlung gesamtschuldnerisch.
• Das neue chinesische Gesellschaftsgesetz ermöglicht nun durch eine Herabsetzung des Stammkapitals den Ausgleich von Verlusten. Wie das deutsche Gesellschaftsrecht sieht das chinesische Gesellschaftsrecht neben dem Stammkapital „Kapitalrücklagen“ (auch Kapitalreserven) vor. Venture-Capital-Geber erbringen beispielweise bei einer von ihnen finanzierten Gesellschaft EURO 50.000  als Stammkapital und zahlen EURO 500.000 in die Kapitalrücklage. In der Satzung/dem Partnership Agreement wird sodann geregelt, wofür die Kapitalrücklage verwendet werden kann. Angenommen, die Gesellschaft verwendet jetzt aber EURO 540.000 aus der Kapitalrücklage für einen zulässigen Zweck, wodurch die Kapitalrücklage ins Minus käme, dann könnten die Gesellschafter durch eine Kapitalherabsetzung um EURO 40.000 diesen Verlust infolge der neuen Regelung ausgleichen. Bei einer solchen Vorgehensweise ist es aber ausgeschlossen, dass der Herabsetzungsbetrag an die Gesellschafter zurückgezahlt wird. Darüber hinaus bleibt zu beachten, dass nach einer Herabsetzung des Stammkapitals Gewinne erst dann an die Gesellschafter wieder ausgeschüttet werden können, wenn die gesetzliche Rücklage und die frei vereinbarte Rücklage zusammen 50% des Stammkapitals der Kapitalgesellschaft erreicht haben.

Nächster Schritt

Falls doch Kapitalabzug oder unrechtmäßige Gewinnausschüttungen vorliegen, ist der jeweilige Betrag des Kapitals zeitnah zurückzuzahlen.  Zukünftige Transaktionen mit chinesischen Tochtergesellschaften sollten auf einer soliden Geschäftsgrundlage basieren, die Preisfindung sollte fair und angemessen sein. Alle Nachweise wie Preisfindungsgrundlagen und Vereinbarungen sollten aufbewahrt werden.
Bei Gewinnausschüttungen ist darauf zu achten, dass die gesetzlichen Vorrausetzungen (Nachweis über einen bilanzierten Gewinn, Gesellschafterbeschluss über eine Gewinnausschüttung, ggfls. Sonderwirtschaftsprüferbericht) und die entsprechenden Nachweise wie vollständig unterschriebene Beschlüsse und Prüfungsberichte aufbewahrt werden.

5. Überprüfen Sie, ob Ihre chinesische Tochtergesellschaft mehr als 300 Mitarbeiter hat und ob es einen Aufsichtsrat gibt.

Für: Alle ausländischen Gesellschafter

Warum?

Das neue chinesische Gesellschaftsgesetz schafft für Kapitalgesellschaften mit mehr als 300 Mitarbeitern Mitbestimmungsmöglichkeiten, entweder:

• einen Aufsichtsrat zu bilden und einen Sitz für den Arbeitnehmervertreter zu schaffen, oder – alternativ -
• einen Sitz für den Arbeitnehmervertreter im Vorstand zu schaffen.

Angesichts der Auswirkungen auf die Organisationsstruktur der chinesischen Tochtergesellschaft erscheint es sinnvoller, einen Aufsichtsrat für eine Kapitalgesellschaft mit mehr als 300 Mitarbeitern zu bilden und einen Sitz für einen Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu reservieren. Falls die chinesische Tochtergesellschaft derzeit keinen Aufsichtsrat hat, ist ein Aufsichtsrat erforderlich. Dabei ist zu beachten, dass nach chinesischem Arbeitsrecht die Arbeitnehmervertreter von den Arbeitnehmern gewählt werden müssen und nicht vom Unternehmen nach eigenem Gutdünken ernannt werden können.

Nächster Schritt

Wenn ja, ist die Einrichtung eines Aufsichtsrates mit einem Sitz für den Arbeitnehmervertreter erforderlich.

Zu beachten:

Bezüglich der Vorstände in chinesischen Tochtergesellschaften sollten Sie die folgenden neuen Bestimmungen beachten:

• Während der Amtszeit eines Vorstandes einer chinesischen Tochtergesellschaft darf der Gesellschafter ihn nicht mehr wie bisher ohne Grund seines Amtes entheben, andernfalls hat der Vorstand Anspruch auf eine Entschädigung;
• Falls ein Vorstand auch der Geschäftsführer (gesetzliche Vertreter) der chinesischen Tochtergesellschaft ist und dieser von seiner Stelle zurücktritt, ist innerhalb von 30 Tagen ein neuer Geschäftsführer zu ernennen;
• Die chinesische Tochtergesellschaft ist gesetzlich verpflichtet, jeden Dritten für jeden Schaden zu entschädigen, der dem Dritten durch Vorstände/Aufsichtsräte oder das Management in Ausübung ihrer Aufgaben zugefügt wird. Falls der Vorstand, Aufsichtsrat, Geschäftsführer oder Vize-Geschäftsführer vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt haben, sind sie auch selbst schadenersatzpflichtig. Gleichzeitig kann die chinesische Tochtergesellschaft von dem Geschäftsführer bzw. Vize-Geschäftsführer, den ein Verschulden trifft, Schadensersatz verlangen.

Darüber hinaus wird das neue chinesische Gesellschaftsgesetz noch Auswirkungen auf bereits bestehende Joint Ventures in den folgenden Bereichen haben:

• Das Informationsrecht der Gesellschafter ist gestärkt, indem ein Gesellschafter Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Anwaltskanzleien beauftragen kann, die Buchungsbelege chinesischer Tochtergesellschaften und hundertprozentiger Enkelgesellschaften einzusehen und zu kopieren;
• Änderung des Vorkaufsrechts der Gesellschafter bei einer Anteilsübertragung: Sofern die Satzung nichts anderes vorsieht, darf ein Gesellschafter seine Anteile nunmehr an einen Dritten übertragen, alleinige Bedingung bleibt, vorab die Mitgesellschafter zu benachrichtigen, falls diese innerhalb der in der Satzung festgelegten Frist ihr Vorkaufsrecht nicht ausüben, steht dem Erwerb der Anteile durch den Dritten nichts mehr entgegen. Eine Zustimmungspflicht der anderen Gesellschafter ist gesetzlich nicht mehr vorgesehen.  
•  Der neue Gesellschafter kann sein Gesellschafterrecht ausüben, sobald dieser in der Gesellschafterliste eingetragen ist;
• Sofern die Satzung nichts anderes vorsieht, kann ein Gesellschafterbeschluss mit der Zustimmung von mehr als 50% der stimmberechtigten Gesellschafter gefasst werden. Satzungsänderungen, die eine Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals oder die Auflösung der Gesellschaft durch Verschmelzung, Spaltung oder Abspaltung betreffen, bedürfen weiterhin der Zustimmung von mehr als zwei Dritteln der stimmberechtigten Gesellschafter.
• Wenn ein Mehrheitsgesellschafter seine Macht missbraucht und die Interessen der Kapitalgesellschaft oder der Minderheitsgesellschafter schädigt, haben die Minderheitsgesellschafter das Recht, ihre Anteile zu einem angemessenen Preis zu verkaufen, um aus der Kapitalgesellschaft auszuscheiden.