Es wird Zeit – Anpassung von Gewinn­abführungs­verträgen in „Altfällen“ bis Ende 2021 erforderlich

Die sog. „kleine Organschaftsreform“ führte in den Jahren 2013/2014 zu wichtigen Änderungen im Bereich der körperschaftsteuerlichen Organschaft. Dies betraf gemäß § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG neue Fassung insbesondere den erforderlichen Verweis auf § 302 AktG, der für „Neuverträge“, d.h. nach dem 27. Februar 2013 abgeschlossene oder letztmalig geänderte Gewinnabführungsverträge, seitdem zwingend als sog. dynamischer Verweis ausgestaltet werden musste.

„Altverträge“, also Gewinnabführungsverträge, die vor dem 27. Februar 2013 abgeschlossen oder letztmalig geändert wurden, waren von der Neuregelung bislang nicht betroffen, wenn sie eine den Anforderungen des § 17 S. 2 Nr. 2 KStG alte Fassung entsprechende Verlustübernahmeklausel enthielten. Lediglich für „Altverträge“, die schon den Vorgaben des § 17 S. 2 Nr. 2 KStG alte Fassung nicht entsprachen, bestand Handlungsbedarf. Letztere wurden auch für die Vergangenheit steuerlich nur dann weiterhin anerkannt, wenn u.a. bis spätestens zum 31. Dezember 2014 eine Verlustübernahme entsprechend der gesetzlichen Neuregelung des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG neue Fassung wirksam vereinbart wurde.

Dementsprechend konnte es im Einzelfall unschädlich sein, wenn „Altverträge“ weiterhin statische Regelungen zur Verlustübernahme enthielten. Auch solche Verträge mussten nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (vgl. BFH-Urteil vom 10.05.2017, I R 93/15, BStBl. II 2019, 278) aber spätestens bei einer Änderung des § 302 AktG durch den Gesetzgeber an die Vorgaben des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG neue Fassung angepasst werden.

Durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I 2020, 3256) ist die Verlustübernahmeregelung des § 302 Abs. 3 AktG in S. 2 durch Einfügung der Wörter „oder Restrukturierungsplan“ mit Wirkung zum 1. Januar 2021 geändert worden.

Für „Altverträge“, die keinen dynamischen Verweis auf § 302 AktG enthalten, bedeutet dies, dass die Verlustübernahmeklausel zur weiteren steuerlichen Anerkennung der ertragsteuerlichen Organschaft nun angepasst und insgesamt durch einen den Anforderungen des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG neue Fassung entsprechenden dynamischen Verweis ersetzt werden muss. Es besteht somit zwingender Handlungsbedarf „Altverträge“ entsprechend anzupassen.

Dieser Ansicht folgt auch das Bundesministerium der Finanzen (BMF) mit Schreiben vom 24. März 2021 (IV C 2 - S 2770/21/10001 :001). Hiernach steht es der Anerkennung der Organschaft für Veranlagungszeiträume ab 2021 jedoch nicht entgegen, wenn die Anpassung der „Altverträge“ zur Aufnahme des dynamischen Verweises spätestens bis zum 31. Dezember 2021 erfolgt. Eine Anpassung kann unterbleiben, wenn das Organschaftsverhältnis vor dem 1. Januar 2022 beendet wird. Zudem hat das BMF klargestellt, dass die Anpassung von Gewinnabführungsverträgen zur Aufnahme eines dynamischen Verweises auf § 302 AktG keinen Neuabschluss darstellt und daher keine neue Mindestlaufzeit im Sinnes des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 1 KStG in Gang setzt.

Vor diesem Hintergrund ist den Entscheidungsträgern in betroffenen Unternehmen dringend zu raten, vorhandene Gewinnabführungsverträge auf Anpassungsbedarf zu prüfen und, falls erforderlich, durch Aufnahme des dynamischen Verweises auf § 302 AktG bis zum 31. Dezember 2021 zu ändern.

Bei der Umsetzung ist zu beachten, dass die Anpassung eines Gewinnabführungsvertrages einen notariell beurkundeten Zustimmungsbeschluss der Organgesellschaft erfordert. In diesem Zusammenhang weist das BMF darauf hin, dass bis spätestens zum Ablauf des 31. Dezember 2021 die Anmeldung der Änderung zur Eintragung ins Handelsregister vorgenommen sein müsse. Dies ist insoweit bemerkenswert, als dass die Änderung eines Gewinnabführungsvertrages zivilrechtlich erst mit Eintragung ins Handelsregister wirksam wird. Sicherheitshalber würden wir vor diesem Hintergrund empfehlen, bis zum Ende des Jahres auch die Eintragung ins Handelsregister zu erwirken, was bei der zeitlichen Planung mit Blick auf die vom BMF gesetzte Frist berücksichtigt werden sollte.

Die Vorgaben des § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KStG neue Fassung an dynamische Verlustübernahmeklauseln können durch folgende Formulierungen umgesetzt werden: „Die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung gelten entsprechend.“ oder „Hinsichtlich der Verlustübernahmeverpflichtung gilt § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung entsprechend.“