Geldwäsche Compliance | Entschärfung der Mitteilungspflichten zum Transparenzregister

Das Bundesverwaltungsamt (BVA) hat am 18. Februar 2021 aktualisierte Auslegungshinweise zum Geldwäschegesetz (FAQ) mit Stand vom 9. Februar 2021 veröffentlicht. In der aktuellen Fassung hat das BVA seine mit FAQ vom 19. August 2020 erheblich verschärfte Rechtsauffassung zum Bestehen wirtschaftlicher Berechtigung durch eine sog. „Verhinderungsbeherrschung“, über die wir in unserem Beitrag Verschärfung der Meldepflichten zum Transparenzregister berichtet haben, weitgehend aufgegeben. Das BVA als für die Einhaltung von Mitteilungspflichten zum Transparenzregister zuständige geldwäscherechtliche Aufsichtsbehörde hält jedoch an seiner Rechtsauffassung zum Bestehen wirtschaftlicher Berechtigung an Unternehmen mittels einer „Kontrolle auf sonstige Weise“ durch Veto- und Widerspruchsrechte fest.

Für Unternehmen und deren Compliance-Beauftragte bedeutet die unerwartete, von großen Teilen der Anwaltschaft nachhaltig geforderte Abkehr von der extensiven Ausdehnung wirtschaftlicher Berechtigung auf Fälle der sog. „Verhinderungsbeherrschung“ eine deutliche Erleichterung bei der Einhaltung ihrer Mitteilungspflichten zum Transparenzregister. Dies gilt insbesondere für mehrstufige, grenzüberschreitende Konzernstrukturen.

I. Hintergrund

Nach dem deutschen Geldwäschegesetz (GwG) sind unter anderem juristische Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften seit dem 1. Oktober 2017 verpflichtet, ihre wirtschaftlich Berechtigten dem Transparenzregister zur Eintragung mitzuteilen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 GwG). Verstöße gegen Mitteilungspflichten zum Transparenzregister stellen Ordnungswidrigkeiten dar, die mit empfindlichen Geldbußen geahndet werden können. Unanfechtbare Bußgeldentscheidungen betreffend Ordnungswidrigkeiten nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 54 bis 66 GwG werden auf der Homepage des BVA veröffentlicht (sog. „Naming & Shaming”).

Wirtschaftlich Berechtigter ist gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GwG die natürliche Person, in deren Eigentum oder unter deren Kontrolle eine Gesellschaft steht. Gemäß § 3 Abs. 2 GwG zählt zu den wirtschaftlich Berechtigten die natürliche Person, die mehr als 25% der Kapitalanteile an einer Gesellschaft hält, mehr als 25% der Stimmrechte kontrolliert oder „auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt“.

Entscheidend für das Bestehen einer mitteilungspflichtigen wirtschaftlichen Berechtigung ist folglich nicht ausschließlich das Erreichen einer bestimmten Beteiligungsschwelle. Unabhängig hiervon kann von einer unmittelbaren bzw. mittelbaren wirtschaftlichen Berechtigung an einer Gesellschaft ausgegangen werden, soweit eine (natürliche) Person eine vergleichbare Kontrolle mittels eines „beherrschenden Einflusses“ auf die Gesellschaft ausübt (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 4 GwG i.V.m. § 290 Abs. 2 bis 4 HGB).

II. Wirtschaftliche Berechtigung mittels sog. „Verhinderungsbeherrschung“ | Aufgabe der verschärften Rechtsauffassung des BVA

Mit FAQ vom 19. August 2020 hat das BVA erstmals die Rechtsauffassung vertreten, dass – unabhängig vom Bestehen ausdrücklicher Veto- und Widerspruchsrechte – von einer wirtschaftlichen Berechtigung mittels eines „beherrschenden Einflusses“ auf die mitteilungspflichtige Gesellschaft auch dann auszugehen sei, soweit eine Person durch anderweitige gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich eingeräumte Möglichkeiten eine Entscheidung der jeweiligen Gesellschafterversammlung unmittelbar oder mittelbar verhindern könne. Hiervon sollte bereits dann auszugehen sein, wenn eine Person eine – vom BVA nicht abschließend definierte – Sperrminorität für Gesellschafterbeschlüsse erreichte, wobei es sich mangels abschließender Konkretisierung durch das BVA nicht zwingend um sog. Grundlagenbeschlüsse (bspw. Satzungsänderungen, Kapitalherabsetzungen, Fusionsbeschlüsse o.ä.), sondern im Zweifel um jedwede Art der Beschlussfassung handeln konnte (BVA FAQ v. 19. August 2020, Kapitel B, Ziffer II. 3. und 4., III. 3. und 4.).

Diese verschärfte Rechtsauffassung des BVA führte zu einer erheblichen Ausweitung des bisherigen Verständnisses von wirtschaftlicher Berechtigung und wurde insbesondere von Seiten der Anwaltschaft erheblich kritisiert. Betroffen von der bis zuletzt auch unter Berücksichtigung des Bestimmtheitsgrundsatzes kontrovers diskutierten Verschärfung waren insbesondere deutsche Tochtergesellschaften mit mehrstufigen, grenzüberschreitenden Konzernstrukturen.

In seinen aktualisierten Auslegungshinweisen hat das BVA seine verschärfte Rechtsauffassung zur sog. „Verhinderungsbeherrschung“ nunmehr ohne nähere Begründung mit dem Hinweis auf die „sehr weit gefasste Definition eines beherrschenden Einfluss[es] durch eine sog. negative Beherrschung bzw. Verhinderungsbeherrschung in den FAQ vom 19. August 2020“ aufgegeben (BVA FAQ v. 9. Februar 2021, Kapitel B, Ziffer II. 3., III. 3.). Auch nach Auffassung des BVA reicht es nunmehr für die Feststellung einer wirtschaftlichen Berechtigung durch Ausübung von Kontrolle auf vergleichbare Weise mittels eines beherrschenden Einflusses (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 bis 4 GwG) nicht mehr ohne Weiteres aus, dass eine (natürliche) Person – unabhängig vom Bestehen ausdrücklicher Veto- und Widerspruchsrechte – durch gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich eingeräumte Möglichkeiten eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung verhindern kann.
 

III. Wirtschaftliche Berechtigung mittels Veto- und Widerspruchsrechten | Keine Rückkehr zum status quo ante

Eine Rückkehr zum status quo ante seiner Rechtsauffassung zum Vorliegen einer wirtschaftlichen Berechtigung auf Grundlage von rechtlichen Möglichkeiten zur Verhinderung von Unternehmensentscheidungen hat das BVA mit seiner unerwarteten Kehrtwende jedoch nicht verbunden.

Schon vor Veröffentlichung der FAQ vom 19. August 2020 und der damit einhergehenden verschärften Rechtsauffassung zur nunmehr obsoleten Rechtsfigur der „Verhinderungsbeherrschung“ vertrat das BVA die Auffassung, dass Veto- und Widerspruchsrechte zu einer wirtschaftlichen Berechtigung mittels „Kontrolle auf vergleichbare Weise“ i.S.v. § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GwG führen können.

Diese Auffassung hat das BVA in seinen nunmehr aktualisierten FAQ vom 9. Februar 2021 im Grundsatz beibehalten, sie jedoch dahingehend „konkretisiert“, dass eine wirtschaftliche Berechtigung mittels „Veto- oder Widerspruchsrechten“ bzw. „Veto- oder Verhinderungsrechten“ insbesondere dann vorliegen soll, wenn eine natürliche Person die jeweilige Gesellschaft über diese Rechte „faktisch kontrolliert oder deren Transaktionen letztlich veranlasst“. Maßgeblich sollen hierbei die „Umstände des Einzelfalls“ sein (BVA FAQ v. 9. Februar 2021, Kapitel B, Ziffer II. 3., III. 3.). Eine nähere Definition zur „faktischen Kontrolle“ bzw. ein entsprechender „Transaktionskatalog“ fehlen. Gleiches gilt für eine Definition des erstmals vom BVA in diesem Zusammenhang verwendeten Rechtsbegriffs der „Verhinderungsrechte“. Insofern scheint ein Rückgriff auf die allgemeinen Definitionen des § 290 Abs. 2 – 4 HGB analog i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 4 GwG (Kontrolle) und § 1 Abs. 5 Satz 1 GwG (Transaktionen) unumgänglich, was im Zweifel zu weiteren, noch nicht geklärten Auslegungsfragen führen wird.

IV. Fazit

Vor dem Hintergrund der mit der verschärften Rechtsauffassung des BVA vom 19. August 2020 zur sog. „Verhinderungsbeherrschung“ verbundenen erheblichen Rechtsunsicherheit und der gesteigerten, für Unternehmen zeit- und kostenintensiven Anforderungen an die Prüfung von Mitteilungspflichten zum Transparenzregister, ist die weitgehende Aufgabe der verschärften Rechtsauffassung durch das BVA zu begrüßen.

Aufgrund der für die Bestimmung wirtschaftlicher Berechtigung relevanten „Kontrolle auf vergleichbare Weise“ mittels Veto- und Widerspruchsrechten sowie vom BVA neuerdings für relevant erachteten sonstigen „Verhinderungsrechten“, der in diesem Zusammenhang nunmehr vorgesehenen Einzelfallbetrachtung und der von Seiten des BVA nicht abschließend geklärten, uneinheitlichen Terminologie besteht zur angemessenen Bestimmung einer wirtschaftlichen Berechtigung und Feststellung korrespondierender Mitteilungspflichten leider weiterhin das Bedürfnis nach mehr Rechtsklarheit.

Unternehmen und deren Compliance-Beauftragte sollten vor dem Hintergrund der aktualisierten Rechtsauffassung des BVA die Einhaltung ihrer Mitteilungspflichten zum Transparenzregister erneut überprüfen. Dies gilt insbesondere für Mitteilungen, die aufgrund der in den FAQ vom 19. August 2020 vorgesehenen und nunmehr obsoleten Verschärfungen getätigt wurden und daher ggf. korrigiert werden müssen.

_{Stand: April 2021}