Guías OCDE sobre las implicaciones del COVID-19 en precios de transferencia

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La OCDE publica guías sobre las consecuencias de la pandemia de COVID-19 en materia de precios de transferencia

Tax Alert

El pasado 18 de diciembre de 2020, la OCDE publicó las esperadas Guías sobre las implicaciones en el ámbito de precios de transferencia de la pandemia generada por la COVID-19 (“las Guías”). Estas Guías versan sobre la forma en que tanto el principio de plena competencia como las Directrices de la OCDE aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias (“Directrices de la OCDE”) deben interpretarse en aquellas cuestiones que pueden surgir o agravarse a causa de la pandemia. En particular, el documento se centra en cuatro temas prioritarios: (i) el análisis de comparabilidad; (ii) las pérdidas y la distribución de costes específicos generados por la COVID-19; (iii) las ayudas gubernamentales; y (iv) los acuerdos previos de valoración (“APAs”).

Es importante destacar que las Directrices de la OCDE deben seguir siendo utilizadas a los efectos de realizar los análisis de precios de transferencia. No obstante, la OCDE reconoce que, para los ejercicios afectados por la pandemia, pueden surgir problemáticas novedosas, así como intensificarse algunas ya existentes. En este sentido, los cuatro temas anteriormente identificados deben considerarse comprendidos en el marco de las Directrices de la OCDE en aras de hallar una estimación razonable del principio de plena competencia. 

(i) El análisis de comparabilidad

La COVID-19 puede tener un impacto significativo en la fijación de los precios de algunas transacciones realizadas entre partes independientes, reduciendo así la fiabilidad de los datos históricos utilizados en los análisis de comparabilidad. Entre los enfoques prácticos para abordar las deficiencias de la información podrían figurar los siguientes:

  • Permitir el uso de criterios comerciales junto con información contemporánea para establecer una estimación razonable del precio de venta en condiciones de plena competencia;
  • Permitir, cuando sea factible, incorporar la información disponible después del cierre del ejercicio a fin de demostrar que los resultados se realizaron en condiciones de plena competencia; o
  • Utilizar más de un método de precios de transferencia (aunque se hace hincapié en que no es necesario).

Si el precio de mercado de una transacción vinculada se determina anualmente, será necesario un análisis de comparabilidad para el ejercicio 2020. Por el contrario, si un acuerdo intragrupo preexistente incluye una retribución fija por un periodo de cinco años, la necesidad de realizar un análisis de comparabilidad dependerá de si partes independientes bajo condiciones similares intentarían renegociar dicho acuerdo.

Cualquier forma de información disponible públicamente con respecto al impacto económico de la COVID-19 en la empresa, industria y transacción vinculada sujeta a estudio, puede ser relevante para realizar y sustentar un análisis de comparabilidad. Además, las Guías enumeran las siguientes fuentes de información para estimar el impacto de la COVID-19: variación de los volúmenes de ventas y la utilización de la capacidad; incremento de costes o costes excepcionales; ayudas gubernamentales recibidas; información macroeconómica y métodos estadísticos (e.g. regresiones); estimaciones y proyecciones internas, etc.

Por ejemplo, como parte de un enfoque más general, se podrían contrastar los resultados financieros previstos a la luz de los efectivamente obtenidos, a fin de identificar una primera aproximación del impacto derivado de la COVID-19 en los ingresos, los costes y los márgenes de una sociedad.

La información más fiable que se puede utilizar en un análisis de comparabilidad es la relativa a las transacciones contemporáneas pactadas entre partes independientes. Sin embargo, esto será particularmente difícil para el estudio del ejercicio 2020 a través del método del margen neto operacional, dado que la información financiera potencialmente comparable no estará disponible en el corto plazo. Por consiguiente, las empresas tendrán que realizar un análisis de comparabilidad basado en la información financiera de períodos previos, pero utilizando cualquier información disponible del año en curso.

Un análisis de comparabilidad debe identificar apropiadamente las relaciones comerciales / financieras de la transacción vinculada (incluyendo sus circunstancias económicas efectivas). Por ejemplo, un análisis de comparabilidad basado únicamente en la crisis financiera mundial de 2008/09 plantearía problemas importantes.

Establecer distintos períodos de análisis podría ser conveniente durante el transcurso de la pandemia o para aquellos ejercicios impactados de forma evidente por la misma. Para ello, la comparación con datos de entidades independientes potencialmente comparables debería realizarse durante el mismo intervalo de tiempo. Es decir, los datos financieros de los períodos afectados por la pandemia no deben distorsionar indebidamente los resultados de los períodos anteriores o posteriores a la misma.

Asimismo, se debe verificar qué entidades comparables pueden haber sufrido restricciones o condiciones similares a las de la entidad analizada (e.g. excluyendo los datos correspondientes a aquellos períodos en los que los negocios cerraron debido a la intervención del gobierno, en el caso de que la entidad analizada hubiese permanecido abierta). En otros casos, la utilización de períodos combinados (incluyendo tanto años afectados como no afectados por la pandemia) pueden mejorar la fiabilidad.

Permitir la inclusión de un mecanismo de ajuste de precios en las transacciones entre partes vinculadas puede dar flexibilidad y mantener al mismo tiempo un resultado en condiciones de plena competencia (e.g. ajustando la facturación o realizando pagos correctivos cuando en un periodo posterior se disponga de información más precisa).

Cuando una empresa dispone de un conjunto existente de entidades comparables puede ser necesario examinarlo, y posiblemente revisarlo, a la luz de criterios de búsqueda actualizados.

Asimismo, las entidades comparables en pérdidas son apropiadas cuando éstas asumen niveles de riesgo y han sido impactadas por la pandemia de manera similar.

(ii) Pérdidas y distribución de costes específicos derivados de la COVID-19

La asignación de riesgos afecta a la forma en que se determinan las ganancias o las pérdidas en condiciones de plena competencia. En este sentido, el análisis de riesgos en el capítulo I de las Directrices de la OCDE será particularmente relevante dado el aumento de la frecuencia y la cuantía de las pérdidas.

Los gastos de explotación excepcionales y no recurrentes que se produzcan como consecuencia de la COVID-19 deben distribuirse entre las empresas del grupo según lo harían partes independientes. A este respecto, puede ser necesario hacer ajustes de comparabilidad para tener en cuenta los gastos extraordinarios reconocidos como elementos operativos o no operativos. Asimismo, el análisis en materia de precios de transferencia no debe determinase mediante la calificación de los gastos sino mediante una delimitación precisa de la transacción. Para ello, las normas de contabilidad financiera pueden proporcionar conceptos pertinentes y útiles para identificar la naturaleza de los costes, pero las Guías reconocen que podría haber incertidumbre en cuanto a su caracterización.

Las funciones desempeñadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos por las entidades de "riesgo limitado" varían y, por lo tanto, no es posible establecer una norma general para determinar si deben incurrir en pérdidas. Los riesgos asumidos serán particularmente importantes. Un distribuidor de riesgo limitado que asuma algún riesgo de mercado puede, en condiciones de plena competencia, sufrir pérdidas, por ejemplo, si se produce una disminución de la demanda y en consecuencia no se cubren los costes fijos. Sin embargo, un distribuidor de riesgo limitado no debe soportar pérdidas por el riesgo crediticio si no asume dicho riesgo. Los comparables deben reflejar el nivel de riesgos asumidos por cada una de las partes en la transacción.

Debe estudiarse cuidadosamente la razón comercial de cualquier cambio en los riesgos asumidos por la parte analizada antes y después de la COVID-19. Así, se debe prestar especial atención a aquellas situaciones en las que a un distribuidor de riesgo limitado que históricamente no asumía el riesgo del mercado y percibía un rendimiento rutinario fijo, se le asignan pérdidas debido a un cambio en la gestión del riesgo derivado de la pandemia. En este escenario, se debe considerar si las posiciones adoptadas antes y después de la COVID-19 son coherentes. Asimismo, toda nueva distribución de riesgos debe estar respaldada por un análisis de todos los hechos, recopilando y documentando las evidencias pertinentes.

La delimitación precisa de la transacción intragrupo determinará si cualquier revisión de los acuerdos intragrupo en respuesta a la COVID-19 es coherente con los comportamientos de terceros en circunstancias comparables. En ocasiones, se observa que las partes independientes no pueden exigir a otra parte que cumpla con sus obligaciones contractuales (e.g. si un distribuidor tercero renegocia las condiciones de pago de manera temporal, ello podría constituir una prueba para que una empresa justifique las condiciones revisadas en los acuerdos intragrupo en situaciones comparables). Es necesario considerar las opciones disponibles de manera realista y el efecto en el beneficio potencial de las entidades a largo plazo. A falta de pruebas claras de que partes independientes hubiesen realizado modificaciones contractuales, la alteración de los acuerdos intragrupo no será compatible con el principio de plena competencia.

Los costes operacionales o excepcionales, como los gastos en equipo de protección personal o la reconfiguración de los espacios de trabajo, deben distribuirse entre las empresas del grupo de acuerdo con la asunción de riesgos y la forma en que los terceros tratarían esos costes. Es posible que los costes en que incurra una parte tengan que ser transferidos a otras.

Algunos gastos de explotación pueden no considerarse excepcionales o no recurrentes cuando estén asociados a cambios a largo plazo o permanentes en la entidad (e.g. gastos relacionados con los acuerdos de teletrabajo, cuando a raíz de la COVID-19 este se introduzca en la cultura de la sociedad de forma permanente). En el caso de algunas entidades, la pandemia derivada de la COVID-19 ha significado una reducción de otros tipos de costes (e.g. gastos de viaje). Asimismo, los gastos relacionados con la sustitución de los medios para llevar a cabo las actividades comerciales se tratarían probablemente como gastos de explotación.

En condiciones de plena competencia, el hecho de que los costes excepcionales se repercutan a los clientes o a los proveedores puede variar en función de la competitividad de la industria y de la sensibilidad de la demanda a la variación de los precios.

Al realizar un análisis de comparabilidad, puede ser necesario considerar la forma en que deben tenerse en cuenta los costes excepcionales derivados de la COVID-19. Los costes excepcionales deben excluirse del indicador del nivel de beneficios, salvo cuando se refieran a las transacciones vinculadas sujetas a estudio. Es necesario analizar si la base de los costes debe considerar los costes excepcionales, incluyendo cuál parte tendría que asumirlos en condiciones de plena competencia.

Las partes asociadas podrían considerar la aplicación de cláusulas de fuerza mayor, afectando así a la distribución de las pérdidas y costes específicos de la COVID-19. El acuerdo y el marco jurídico subyacente deberían constituir el punto de partida de un análisis en materia de precios de transferencia. No se puede suponer automáticamente que la pandemia de la COVID-19 es motivo suficiente para invocar una cláusula de fuerza mayor, como tampoco se debe suponer automáticamente que en el caso de no existir tal cláusula, una renegociación con un resultado potencialmente similar sería inapropiado en condiciones de plena competencia. La delimitación de la transacción vinculada será lo que determine si es plausible invocar la fuerza mayor, por lo que se deberá atender a la conducta de las partes y no exclusivamente al marco contractual de la operación en cuestión (e.g. si bien una intervención del gobierno que obligue al cierre de una fábrica podría calificarse como una causa de fuerza mayor, es posible que en condiciones de plena competencia ninguna sociedad invoque dicha cláusula si la perturbación es de corta duración).

(iii) Las ayudas gubernamentales

Muchos gobiernos han proporcionado asistencia a través de una variedad de programas de retención de empleo, así como brindado apoyo financiero y de liquidez a las entidades locales. Es necesario considerar los términos y condiciones de dichos programas para determinar el impacto en las transacciones entre partes vinculadas, incluyendo si el apoyo es temporal o continuo.

La medida en la que la recepción de ayudas gubernamentales es una característica económicamente relevante puede variar. La prestación de un subsidio salarial, una garantía de deuda pública o un apoyo de liquidez a corto plazo pueden ser relevantes desde el punto de vista económico, dado que pueden tener un efecto directo en la operación vinculada y en las transacciones de plena competencia potencialmente comparables. El suministro de infraestructura local por un gobierno, en cambio, puede ser menos económicamente relevante. La recepción de ayudas gubernamentales por un tercero (e.g. un cliente) también puede influir en las características económicas pertinentes de la transacción. Será necesario incluir estos aspectos en la documentación de precios de transferencia para soportar correctamente el valor de mercado de las transacciones analizadas.

De acuerdo con las Directrices de la OCDE, las intervenciones del gobierno deben tratarse en general como condiciones del mercado local del país en cuestión. En el análisis de las consecuencias de la recepción de asistencia gubernamental se deberá considerar:

  • si la recepción de asistencia gubernamental proporciona una ventaja de mercado;
  • la cuantía de cualquier aumento de los ingresos/disminución de los costes y la duración de la asistencia;
  • el grado en que los beneficios se transmiten a los clientes/proveedores independientes; y
  • la forma en que las partes independientes se asignarían entre sí los beneficios restantes.

El posible efecto de la recepción de ayudas gubernamentales en la fijación del precio de una transacción dependerá de las características económicamente pertinentes, entre ellas, la disponibilidad, el propósito, la duración y otras condiciones impuestas por el gobierno, así como la asignación de riesgos económicamente significativos y el nivel de competencia y demanda en el mercado.

La asistencia gubernamental no modifica la asignación del riesgo en una transacción a efectos de la fijación de precios de transferencia, pero puede reducir el impacto negativo cuantitativo de un riesgo (e.g. una entidad que asume el riesgo crediticio no incurriría en las pérdidas previstas si ésta cumple con sus obligaciones gracias a la ayuda gubernamental).

Puede ser necesario tener en cuenta la recepción de ayudas gubernamentales al examinar las posibles entidades comparables, ya que las ayudas pueden afectar tanto a la forma en que las partes establecen sus relaciones comerciales o financieras como al modo en que fijan el precio de sus transacciones. Los diferentes tipos de ayudas gubernamentales pueden afectar de distintas maneras a los precios de las transacciones pactadas entre partes independientes. En este sentido, las diferencias materiales (e.g. la duración de la asistencia) podrían afectar a la comparabilidad, a menos que se puedan aplicar ajustes de comparabilidad fiables.

El impacto de los diferentes tipos de ayuda gubernamental disponible en cada mercado puede generar dificultades adicionales a la hora de obtener elementos de comparación adecuados. Puede ser apropiado revisar la estrategia y utilizar una metodología de precios de transferencia que lo corrobore.

Así, puede ser necesario un ajuste de comparabilidad cuando se aplica un método unilateral, en el que los tratamientos contables del mismo tipo de ayudas difieren entre la parte vinculada y la entidad comparable.

(iv) APAs

  •  APAs existentes

Las Guías reconocen que la pandemia ha provocado cambios materiales en las condiciones económicas que no se previeron cuando se acordaron muchas de los APAs existentes, y que algunas entidades podrían enfrentarse a dificultades para aplicarlos bajo las condiciones actuales.

Ni los contribuyentes ni las autoridades fiscales pueden ignorar o modificar automáticamente las condiciones de los APAs existentes como resultado del cambio de las circunstancias económicas. Los APAs existentes y sus términos deben respetarse a menos que se haya producido un incumplimiento de sus asunciones críticas. Sin embargo, se reconoce que es probable que los efectos de la COVID-19 y la respuesta de los gobiernos se califiquen de incumplimiento para algunos acuerdos. Esto deberá analizarse caso por caso teniendo en cuenta las circunstancias de cada negocio, el entorno comercial y la duración de la perturbación (e.g. un mero cambio en los resultados de los negocios sólo sería una infracción en la medida en que esto se incluyera específicamente en el APA en cuestión).

Cuando se haya producido un incumplimiento de las asunciones críticas de un APA, la legislación nacional o las disposiciones de procedimiento pueden prescribir la respuesta requerida. En el caso de que el efecto de la infracción no sea importante, el contribuyente y la autoridad fiscal podrán convenir en seguir aplicando el APA. En otras situaciones, las autoridades fiscales pueden tener más facultades discrecionales:

  • Revisión: La entidad y las autoridades fiscales podrían conservar el beneficio del APA durante todo el período propuesto, pero con condiciones diferentes para los ejercicios impactados por la COVID-19 (e.g. la revisión de disposiciones concretas para las que sea pertinente el incumplimiento de asunciones críticas, revisiones más generales como la agregación de los resultados del ejercicio 2020 con resultados no afectados de períodos anteriores y futuros, o la cancelación de un APA existente para el ejercicio 2020).
  • Cancelación: El APA terminaría en una fecha convenida cuando, por ejemplo, hubiera un incumplimiento sustancial de una asunción critica como resultado de un cambio en las circunstancias económicas, o cuando el contribuyente no cumpliera sustancialmente con el APA.
  • Revocación: Se trata al procedimiento como si el APA nunca hubiera entrado en vigor. Sin embargo, el número de revocaciones debería ser limitado.

Se alienta a las empresas a adoptar un enfoque de colaboración y transparencia. Las autoridades tributarias deberán ser notificadas lo antes posible cuando los cambios materiales en las condiciones económicas conduzcan al incumplimiento de una asunción critica, con la finalidad de dar más tiempo para llegar a un acuerdo sobre la revisión del APA y reducir las posibilidades de cancelación. Se observa que puede ser más fácil revisar (en lugar de cancelar) un APA si las autoridades fiscales aplazan las respuestas hasta que se disponga de datos sobre la magnitud y duración del impacto económico de la COVID-19. Así pues, los contribuyentes deberán reunir las pruebas pertinentes.

  • APA en curso de negociación

Se reconoce que las empresas pueden ser reacias a continuar o iniciar nuevas solicitudes de APA y que para algunas entidades actualmente no es factible llegar a acuerdos sobre futuros APAs. Dada la importancia de los APAs para garantizar la certidumbre fiscal y prevenir futuras controversias, se alienta a los contribuyentes y a las autoridades fiscales a que adopten un enfoque flexible y de colaboración para reducir al mínimo las demoras en la concertación de APAs (e.g. mediante el uso de soluciones tecnológicas como las conferencias virtuales).

Comentarios

La Guía reconoce los desafíos prácticos para la aplicación del principio de plena competencia como resultado de las condiciones económicas derivadas de la COVID-19 y las respuestas de los gobiernos frente a éstas. No se trata de una ampliación de las Directrices de la OCDE, sino de una aclaración acerca de la interpretación de las mismas a los efectos de aplicar correctamente el principio de valor de mercado.

Cada situación y transacción requerirán de un análisis individualizado, así como una correcta delimitación en la que se evalúe quien soporta los riesgos económicamente más significativos. En ese sentido, cabe resaltar que la Guía establece la posibilidad de que una entidad de riesgo limitado pueda sufrir pérdidas bajo determinadas circunstancias.

Asimismo, la Guía recomienda enfoques prácticos para hacer frente a las dificultades que se plantearán en relación con la comparabilidad, incluyendo el uso de comparaciones entre la información proyectada y la real, así como criterios de razonabilidad económica. Éstos serán útiles cuando las empresas traten de aplicar las normas de precios de transferencia a los períodos de la COVID-19. Además, también se hace hincapié en la posible necesidad de adoptar enfoques flexibles y de colaboración en relación con los APAs, tanto actuales como futuros, reconociendo el deseo de certidumbre de muchas sociedades.

La recopilación de pruebas contemporáneas pertinentes sigue siendo una prioridad para las entidades y será especialmente valiosa para prevenir o resolver cualquier controversia futura.