Transposición en España de la Directiva de desplazamientos (a.k.a. Posted Workers Directive)

El Consejo de Ministros en su sesión del 27 de abril de 2021, aprobó el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de determinadas directivas de la Unión Europea que afecta, entre otras materias, al desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales.

En este sentido, el Titulo VI del nuevo Real Decreto-ley introduce las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de los trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, cuyo plazo de transposición en España finalizó el 30 de julio de 2020.

En la exposición de motivos se indica que en España, esta Directiva se encontraba parcialmente transpuesta a través de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre respecto a la aplicación a los trabajadores desplazados de todos los elementos constitutivos de la remuneración obligatorios y de las condiciones básicas de trabajo que se establecían en los convenios colectivos sectoriales.

No obstante, con el fin de completar la mencionada transposición, este nuevo Real Decreto-ley introduce las siguientes novedades:

1. Ampliación del concepto de trabajador desplazado:

Aunque la Ley 45/99 ya recogía en su artículo 2.1.1º c) la posibilidad de desplazamiento de un trabajador por parte de una Empresa de Trabajo Temporal (en adelante ETT), ahora se incluye de manera explícita en el concepto de “Trabajador Desplazado” al trabajador de una ETT puesto a disposición de una empresa usuaria establecida o que ejerce su actividad en el mismo estado o distinto que la ETT y es enviada a España, cuando:

-  La empresa usuaria haya firmado un contrato de prestación de servicios con una compañía española.
-  Se trata de una empresa del grupo de la usuaria o centro de trabajo de dicha empresa usuaria en España.

2. Ampliación de las condiciones mínimas:

-  Aplicación de los mínimos establecidos en la legislación española respecto a las condiciones de alojamiento, cuando sea el empleador quien lo proporcione.

-  Dietas o reembolsos para cubrir gastos de viaje, alojamiento y manutención cuando durante el periodo de desplazamiento en España deban viajar a otro lugar fuera de su residencia habitual en España.

- Las ETT y empresas usuarias deberán garantizar todas las condiciones mínimas indicadas en la Ley 45/99 a los trabajadores desplazados y, en particular, las específicas en materia de prevención de riesgos laborales para este colectivo, sin perjuicio de la aplicación de las condiciones más favorables de los dos estados.

3. Duración del desplazamiento:

Desplazamientos superiores a 12 meses (o 18 como máximo en caso de notificación motivada): aplicación de la legislación laboral española, salvo en lo relativo a procedimientos laborales, formalidades y condiciones de celebración y de extinción del contrato de trabajo, con inclusión de las cláusulas de no competencia y regímenes complementarios de jubilación.

Respecto a la sustitución de personas desplazadas que realicen el mismo trabajo en el mismo lugar, la duración acumulada de sus desplazamientos contarán para el cómputo de los doce meses indicados.

4. Cuantía mínima del salario: Complemento de desplazamiento (o también llamado plus desplazamiento)

Necesidad de indicar de forma expresa la naturaleza del complemento de desplazamiento en la carta de desplazamiento (i.e. salarial o en concepto de reembolso de gastos). En caso de no establecerse de forma expresa, se considerarán como reembolso de gastos.

5. Comunicación del desplazamiento:

Establecimiento de la obligación de la ETT de presentar la comunicación de desplazamiento cuando es una empresa usuaria extranjera la que envía al trabajador, identificando en la comunicación a la empresa usuaria.

6. Cooperación entre administraciones:

Se extiende la cooperación a casos trasnacionales de trabajo no declarado y de trabajo autónomo ficticio relacionados con el desplazamiento de personas.

Si la autoridad laboral española/Inspección de Trabajo recibe una solicitud de información sobre desplazamientos en España y no dispone de dicha información deberá recabarla de otras autoridades y organismos.

7. Infracciones y sanciones:

-  Se establece como sanción grave:

• No dar cuenta a las autoridades en caso de ampliación del desplazamiento,
• Alegar hechos y circunstancias falsas para la ampliación del desplazamiento.
  
  

- Se incluyen sanciones específicas a las ETT´s establecidas en la UE/EEE y empresas usuarias establecidas en España y en otros Estados de la UE/EEE:

Sanciones ETT´s de la UE/EEE:

Graves:

• No formalizar por escrito el contrato de puesta a disposición o que los supuestos en los que se formaliza no estén dentro de los previstos por la Ley.
  

Muy graves:

• No estar válidamente constituidas como ETT´s o no reunir los requisitos necesarios de acuerdo a la legislación aplicable en el Estado de establecimiento.
• Formalizar contratos de puesta a disposición que por su especial peligrosidad se determinen reglamentariamente.
• Ceder empleados con contrato temporal a otras ETT´s o empresas para su posterior cesión a terceros.

Reincidencia: Prohibición durante un año de poner a disposición a trabajadores que vayan a ser desplazados a España o por tiempo indefinido si se da en dos ocasiones.

Sanciones empresas usuarias establecidas en España:

Leves:

• No facilitar a la ETT la información relativa a la retribución establecida en el convenio colectivo de aplicación.
  

Graves:

• No formalizar por escrito el contrato de puesta a disposición o que los supuestos en los que se formalizan no estén dentro de los previstos por la Ley o para la cobertura de puestos de los que no se haya hecho evaluación de riesgos.
• Impedir los derechos propios de los trabajadores puestos a su disposición.
• No informar a los trabajadores puestos a su disposición de los riesgos en materia de seguridad y salud o no tener constancia documental de todas las obligaciones en materia de prevención de riesgos.
• Formalizar contratos de puesta a disposición para cubrir puestos que hayan sido amortizados durante los últimos 12 meses por despido improcedente, colectivo o por causas objetivas o para la cobertura de puestos que en los 18 meses anteriores hubieran estado cubiertos por más de 13 meses por trabajadores de ETT´s.
• Ausencia de información con antelación suficiente de la empresa usuaria a la ETT sobre el desplazamiento de los trabajadores para la realización de la comunicación antes del inicio de la prestación de servicios.

Muy graves:

• Actos lesivos contra el derecho de huelga de los trabajadores.
• Formalizar contratos de puesta a disposición que por su especial peligrosidad se determinen reglamentariamente.
• Formalización de contratos de puesta a disposición con ETT´s que no estén válidamente constituidas o no reúnan los requisitos necesarios de acuerdo a la legislación aplicable en el Estado de establecimiento.

Sanciones a empresas usuarias establecidas en otro estado de la UE/EEE que desplacen empleados a España:

Sanción grave:

Ausencia de información con antelación suficiente de la empresa usuaria a la ETT sobre el desplazamiento de los trabajadores para la realización de la comunicación antes del inicio de la prestación de servicios.

8. Inspección de Trabajo:

En la actuación inspectora en materia de desplazamiento la Inspección podrá acudir al centro de trabajo acompañada de personas peritas o expertas pertenecientes a la Administración Pública de otros estados miembros de la UE/EEE, así como de la Autoridad Laboral Europea.

9. Entrada en vigor:

Las modificaciones arriba indicadas entrarán en vigor el día 29 de abril de 2021.

En lo relativo al sector de transporte por carretera, el Real Decreto-ley establece un régimen transitorio, en materia de desplazamiento de trabajadores. Por ello, hasta que no entre en vigor la normativa española específica relativa al sector del transporte por carretera, seguirá rigiéndose por la normativa en materia de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional que estaba vigente hasta la publicación del presente Real Decreto-ley.

Finalmente, para completar la transposición de la Directiva, se han modificado otras normas como:

• la Ley 14/19994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal;
• el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto;
• la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

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