Posted: 29 Mar. 2021 3 min. read

BFU om tvungen tilbakebetaling av innbetalt kapital og substanskravet i fritaksmetoden

Deloitte Advokatfirma

Skattedirektoratet avga 5. februar (nylig publisert) en bindende forhåndsuttalelse (BFU 3/2021) benevnt Om utdeling skal klassifiseres som utbytte eller innbetalt kapital etter skatteloven § 10-11 og om utdelende selskap anses reelt etablert.

Bakgrunnen for anmodningen var at et norsk morselskap skulle motta et utbytte fra et datterselskap hjemmehørende i et EØS-land. Datterselskapet var et holdingselskap. To av styremedlemmene i holdingselskapet hadde henholdsvis 90 % og 100 % stilling i datterselskapet. Holdingselskapet leverte også støttetjenester til sine datterselskaper. Det var 14 ansatte i selskapet, og noen av disse arbeidet på prosjekter. Holdingselskapet leide et 600 kvadratmeter kontorlokale samt eide driftsmidler i form av kontor- og datautstyr. Utbyttet skulle dels belastes opptjent egenkapital, dels belastes Share premium reserve (som kun bestod av innbetalt kapital).

Det viktigste fra BFU-en

I anmodningen var det argumentert for at den skattepliktige selv kan velge om en selskapsrettslig utbytteutdeling skal klassifiseres som utbytte eller tilbakebetaling av innbetalt kapital for skatteformål. En følge av dette var at den skattepliktige velge at utdelingen skal behandles som utbytte for skatteformål, selv om utdelingen overstiger opptjent egenkapital. Skattedirektoratet var enig i at det er en valgadgang såfremt det forelå både innbetalt og opptjent kapital, men dersom den opptjente kapitalen var brukt opp, måtte resten av utdelingen klassifiseres som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. Det ble ikke vist til noen rettskilde for dette standpunktet. Løsningen avviker også fra det Skatteklagenemnda kom til i sak 01 NS 129/2020. Her oppstilte Skatteklagenemnda en presumsjonsregel om at «[d]en selskapsrettslige klassifiseringen av utbetalingen (utbytte), vil likevel være utgangspunktet også for den skatterettslige klassifiseringen dersom aksjonæren ikke krever en annen klassifisering».

Skattedirektoratet måtte også vurdere om den delen av utdelingen som ble ansett som utbytte for skatteformål, var omfattet av fritaksmetoden. Fritaksmetoden i den annen stat var antakelig noe bedre enn den norske, så i anmodningen ble det kun bedt om en vurdering av om substanskravet eller realitetskravet («reell etablert og driver reell økonomisk aktivitet») var oppfylt, jf. skatteloven § 2-38 (3) bokstav a. Dette ble formulert som et spørsmål om det forelå «et fullstendig kunstig arrangement som har til formål å omgå nasjonal skatt, eller om det [forelå] objektive omstendigheter som sannsynliggjør at Datter anses å være reelt etablert i EØS-landet». Datterselskapet hadde mye fysisk substans i form av ansatte, driftsmidler, lokaler samt inntektsskapende tjenesteyting, slik at substanskravet var oppfylt slik at utdelingen ville bli skattefri (forutsatt at øvrige vilkår var oppfylt).

Et tredje spørsmål som ble drøftet, gjaldt behandlingen av innbetalinger til Share premium reserves. Innbetalingene til Share premium reserve var skjedd uten at det samtidig hadde skjedd en økning av formell aksjekapital i selskapet [ikke mulig i Norge]. Dette forhindret ikke at innbetalinger til Share premium reserves ble ansett som innbetalt kapital for skatteformål som kunne tilbakebetales uten beskatning. Skattedirektoratets regel om tvungen tilbakebetaling av innbetalt kapital vil kunne skape en del praktiske utfordringer i motsetning til Skatteklagenemndas regel. En medvirkende årsak til Skattedirektoratets regel kan vært ønsket om å nedjustere skattemessig inngangsverdi på aksjene som er en følge av tilbakebetaling av innbetalt kapital (relevant når gevinst er skattepliktig og tap er fradragsberettiget). Utfordringene vil oppstå i selskaper med aksjer utstedt til forskjellige tegningskurser [dvs. forskjellig innbetalt kapital], særlig når dokumentasjonen på historiske begivenheter er mangelfull. Samme regel vil også gjelde for utenlandske aksjer, noe som vil skape utfordringer når en kjøper aksjer i et selskap som har eksistert en stund og hvor ingen har tenkt på norske regler om opptjent og innbetalt kapital. Skattemessig innbetalt kapital har vært ansett som en mulig fordel, dersom den har latt seg dokumentere, men nå kan den også bli en felle dersom Skattedirektoratets syn legges til grunn og noen har glemt å nedjustere inngangsverdi på aksjer som faller utenfor fritaksmetoden.

Kilde: Skatteetaten 

Få siste nytt fra skattekilden i innboksen din

Vi hører gjerne fra deg

Daniel Herde

Daniel Herde

Partner / Advokat

Daniel Herde er partner og advokat i Deloitte og arbeider primært med selskapsbeskatning og rådgiving til tilknytting til oppkjøp og transaksjoner (bedriftsgjennomgang, strukturering mv.). Han bistår utenlandske selskaper med virksomhet i Norge og norske selskaper med virksomhet i utlandet. I tillegg bistår han med tvisteløsning i skattesaker (korrespondanse med skattemyndigheter, klage på skattevedtak og prosedering av skattesaker).