Analiza profiturilor pierdute

În contexul soluționării litigiilor, analiza prejudiciilor are rolul de a furniza o estimare a pierderilor suferite de reclamant ca urmare a faptei ilicite comise de pârât. Profiturile pierdute sunt de obicei revendicate ca parte a daunelor de ordin economic. Articolul de față își propune să analizeze profiturile pierdute din perspectiva estimării daunelor efective sau compensatorii în cazul încălcării prevederilor contractuale.

Profiturile pierdute pot fi solicitate exclusiv pentru perioada de timp în care acestea puteau fi generate. În mod normal, începutul acestei perioade nu poate fi stabilit mai devreme de data la care fapta ilicită s-a produs; data de la care profiturile propriu-zise puteau fi generate poate fi însă ulterioară datei comiterii faptei ilicite. Sfârșitul perioadei de cuantificare a profiturilor pierdute poate să varieze. Spre exemplu, în cazul unei încălcări contractuale, pierderea va fi estimată începând cu prima zi dintre următoarele: data revenirii societății reclamantului la activitățile uzuale și data terminării contractului.

Prima etapă în cuantificarea profiturilor pierdute constă în cuantificarea veniturilor pierdute. Cele mai utilizate metode de cuantificare includ, dar nu se limitează la următoarele:

1) Metoda Înainte și după evenimentul declanșator (eng. Before and After) compară performanțele financiare ale reclamantului înainte și după evenimentul declanșator. Premisa acestei metode susține că, în absența faptei ilicite comise de pârât, reclamantul ar fi obținut aceleași venituri și profituri generate înainte ca evenimentul să fi fost declanșat. Această metodă presupune că afacerile reclamantului au fost afectate doar de comiterea faptei ilicite de către pârât, aplicarea metodei fiind astfel adecvată afacerilor mature și stabile.

2) Metoda Măsurii de referință (eng. Yardstick) utilizează o unitate de referință pentru a estima veniturile și profiturile generate de afacerea afectată de evenimentul declanșator. Măsurile de referință pot include, spre exemplu, performanța reclamantului generată într-un mediu diferit de cel în care s-a produs evenimentul, rezultatele istorice bugetate (pentru a le compara cu rezultatele efective obținute de către reclamant), performanțele unei afaceri similare care nu a fost afectată de acțiunile pârâtului (pentru a le compara cu rezultatele efective obținute de către reclamant) și altele. Expertul va trebui în acest caz să demonstreze că operațiunile desfășurate de către reclamant sunt comparabile cu măsura de referință față de care se raportează. Abordarea poate fi părtinitoare în ceea ce privește datele introduse, ceea ce poate conduce la invalidarea metodei.

3) Metoda Prognozei previzionează veniturile din vânzări ale reclamantului în absența evenimentului declanșator prin utilizarea unor instrumente variate precum regresia sau alte măsuri statistice, din care scade apoi veniturile din vânzările efective realizate pentru a determina veniturile pierdute. Experții trebuie să prognozeze veniturile din vânzări cu acuratețe și să utilizeze o perioadă de prognoză discretă, care să nu cuprindă evenimente ce ar putea distorsiona rezultatele. Acest model trebuie să ia de asemenea în considerare toți factorii macroeconomici și din sectorul relevant ce ar putea să influențeze vânzările reclamantului.

Deoarece numai profiturile nete sunt eligibile ca prejudicii, ulterior determinării cuantumului veniturilor pierdute va fi necesar ca expertul să calculeze și costurile asociate generării acelor venituri. Costurile care trebuie scăzute din veniturile pierdute pentru a determina profiturile pierdute poartă denumirea de costuri evitate (eng. avoided costs). Acestea din urmă reprezintă costurile care ar fi fost determinate de activitățile generatoare de venituri pierdute, dar care nu au mai fost înregistrate. Perioada în care au survenit pierderile poate afecta măsura în care costurile pot fi evitate. Spre exemplu, în cazul în care aceasta este relativ scurtă, există șansa ca anumite costuri să nu poată fi evitate. Altfel, pe o durată de timp ridicată, anumite costuri, care pe termen scurt sunt clasificate drept costuri fixe, pot deveni variabile sau semi-variabile.

În cele din urmă, trebuie verificat cât de rezonabile sunt veniturile pierdute și costurile evitate determinate conform metodelor menționate, cu ajutorul unor indicatori precum capacitatea reclamantului de a desfășura operațiuni, analiza cotei de piață, comparația cu repere la nivel de sector sau cu performanțele financiare înregistrate istoric de către reclamant etc.

Este important de menționat că estimarea profiturilor pierdute reprezintă o analiză incrementală prin care profiturile efective înregistrate istoric sunt comparate cu profiturile care ar fi fost generate în absența comiterii faptei ilicite, iar profiturile viitoare estimate sunt comparate cu cele care ar putea fi generate în absența comiterii faptei ilicite.

În stabilirea profiturilor pierdute, se discută atât despre o componentă istorică, cât și despre una prospectivă. Ca atare, este necesar ca profiturile pierdute viitoare să fie cunatificate ținând cont de valoarea prezentă a acestora, adică să fie actualizate în funcție de principiul valorii banilor în timp. Având în vedere că acordarea prejudiciului are scopul de a repune reclamantul în situația în care evenimentul declanșator nu s-ar fi produs, nerespectarea convenției de actualizare a profiturilor pierdute viitoare la momentul prezent poate face ca prejudiciul acordat să producă un rezultat neașteptat reclamantului, din moment ce cuantumul prejudiciului poate fi investit la o rată de rentabilitate. Așadar, pentru expert noua provocare devine stabilirea unei rate de actualizare adecvate, care să ia în considerare valoarea în timp a banilor și componenta de risc. Rata de actualizare adecvată este deseori stabilită prin aplicarea metodelor folosite de regulă în evaluarea întreprinderii, precum costul mediu ponderat al capitalului (eng. weighted average cost of capital sau WACC).

În majoritatea jurisdicțiilor, cuantumul prejudiciului acordat ca profituri pierdute este taxabil ca venit din exploatare. Expertul poate cuantifica profiturile pierdute înainte sau după impozitare, varianta din urmă putând însă conduce la supra/subestimarea daunelor din pricina incapacității sale de a surprinde modificările ratelor de impozitare. Daunele rezultate din cuantificarea ce ține cont de impozitul pe profit pot fi aduse la valoarea dinaintea impozitării prin simpla împărțire a daunelor după impozitare la 1 minus rata de impozitare efectivă de la data acordării. Expertul poate evalua impactul fiscal al eventualelor daune acordate prin metode alternative sau scenarii de soluționare.

Reclamantul are obligația de a diminua cuantumul daunelor. Scopul unei diminuări impune ca reclamantul să ia măsurile necesare pentru a acoperi prejudiciul pretins a fi fost cauzat de către pârât. În general, reclamantului nu îi este permisă recuperarea daunelor care erau previzibile și care puteau fi evitate de către reclamant prin acțiuni care să nu cauzeze cheltuieli sau riscuri nejustificate. Orice analiză a profiturilor pierdute trebuie, așadar, să prezinte și efectele eforturilor de diminuare a daunelor realizate de către reclamant.

În concluzie, analiza profiturilor pierdute este cel mai des întâlnită metodă de cuantificare a daunelor compensatorii acordate în cazurile de încălcări contractuale. Există numeroase modalități de a cuantifica veniturile pierdute și costurile evitate, aplicarea oricăreia dintre acestea rezultând însă într-o analiză incrementală din care doar profiturile nete pot fi pretinse ca daune. O atenție sporită trebuie acordată principiului de actualizare a fluxurilor de numerar în timp, eforturilor de diminuare a daunelor și posibilelor implicații fiscale. Instanțele de judecată sunt diferite în ceea ce privește nivelul de familiaritate și educație în domeniul de cuantificare a prejudiciilor, astfel că în multe cazuri expertul financiar va furniza cunoștințe specializate în privința acestor aspecte complexe, putând juca un rol definitoriu pe parcursul soluționării litigiului.

Un articol de Lars Wiechen, Partener Coordonator Consultanță Financiară, Deloitte România

Sursa: BizLawyer.ro