Nytt avgörande från HFD – bedömningen av kravet på verklig etablering för utländska juridiska personer

Bakgrund och frågeställningar 

Frågan i målet rör huruvida ett onoterat fondbolag (”Bolaget”) med säte i Luxemburg och som omfattas av särskilda regler som gäller för investeringsfonder ska anses utgöra en verklig etablering. Om Bolaget utgör en verklig etablering ska andelsägarna undantas från CFC-beskattning enligt 39 a kap 7 a § IL. I målet prövades även frågan om huruvida andelsägarna har rätt att tillämpa den s.k. kvoteringsregeln enligt 42 kap 15 a § IL innebärande att utdelning och kapitalvinst från bolaget beskattas med 25 %. Kvoteringsregeln ska tillämpas om inkomstbeskattningen av Bolaget är jämförlig med inkomstbeskattning av ett svenskt aktiebolag. Om kravet på jämförlig beskattning inte är uppfyllt uppkom slutligen frågan om det, i den i målet aktuella situationen, strider mot unionsrätten att upprätthålla krav på jämförlig beskattning.

AA och BB äger andelar och har det kontrollerande inflytandet i Bolaget med säte i Luxemburg. Bolagets verksamhet består i att för andelsägarnas räkning investera bolagets medel i olika tillgångar som genererar avkastning. Bolaget omfattas av särskilda skatteregler som gäller för investeringsfonder. Bolaget betalar därför inte någon inkomstskatt i Luxemburg utan endast en årlig skatt som uppgår till 0,01 % av värdet på Bolagets nettotillgångar. Styrelsen bestående av tre ledamöter utgör Bolagets ledningsorgan. Styrelsen har möten kvartalsvis och ansvarar för den övergripande strategiska förvaltningen av fondbolaget men ansvarar inte för den dagliga verksamheten i form av portföljförvaltning utan detta utförs av en förvaltare. Förvaltaren tillhandahåller de IT- och lokalresurser som behövs för styrelsearbetet i Luxemburg. Övriga IT- och lokalbehov tillgodoses av styrelseledamöterna själva. Bolaget har inte några anställda. 

Verklig etablering

Kravet på verklig etablering infördes i svensk CFC-lagstiftning med anledning av EU-domstolens dom i mål C-196/04 (Cadbury Schweppes). I Cadbury Schweppes fastslog EU-domstolen att CFC-beskattning av delägare i bolag i andra medlemsstater strider mot etableringsfriheten enligt EUF-fördraget, förutom i de fall då bolagsetableringen kan anses utgöra ett rent konstlat upplägg.

Vid prövningen av om ett bolag utgör en verklig etablering ska enligt de svenska CFC-reglerna särskilt beaktas om den utländska juridiska personen har egna resurser i den stat där den hör hemma i form av lokaler och utrustning i den utsträckning som är nödvändig för dess verksamhet, om den utländska juridiska personen har egna resurser i den stat där den hör hemma i form av personal, om personalen har den kompetens som är nödvändig för att självständigt bedriva verksamheten, och om den utländska juridiska personens personal självständigt fattar beslut i den löpande verksamheten. 

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning

Bedömning av om ett bolag utgör en verklig etablering måste enligt Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) prövas utifrån den typ av verksamhet det är fråga om i det enskilda fallet. Bolagets verksamhet går ut på att förvalta det kapital som finns i Bolaget. Verksamheten är organiserad och utförs i enlighet med vad som förutsätts i AIFM-direktivet* som reglerar så kallade alternativa investeringsfonder (”AIF”) inom EU. Styrelsen i Bolaget har tillräckliga resurser och kompetens för sin uppgift. Med hänsyn till den verksamhet som bedrivs i Bolaget saknar det enligt HFD betydelse att Bolaget inte har någon egen personal och att det är den externa förvaltaren som fattar besluten i den dagliga verksamheten. HFD fann mot bakgrund av detta att Bolaget utgör en verklig etablering från vilken en affärsmässigt motiverad verksamhet bedrivs. 

HFD konstaterade vidare att en årlig skatt om 0,01 % på bolagets tillgångar inte innebär att kravet på jämförlig beskattning är uppfyllt. 

Syftet med bestämmelserna om fem sjättedels-beskattning är att lindra dubbelbeskattningen av bolagsinkomster. Bolagets vinst beskattas inte till någon del i Luxemburg. Detta utesluter enligt HFD risken för dubbelbeskattning. Andelsägarna AA och BB kan av denna anledning inte anses befinna sig i en situation som är objektivt jämförbar med situationen för en andelsägare i ett svenskt bolag. Det strider således inte mot fördraget att i det nu aktuella fallet tillämpa kravet på jämförlig beskattning och därmed utesluta utdelningar och kapitalvinster på andelarna i fondbolaget från tillämpningsområdet för reglerna om fem sjättedels-beskattning i 42 kap. 15 a § IL. 

Deloittes kommentar

AIF:er är föremål för särskilda regler och är bolag upprättade i enlighet med AIFM-direktivet. Beaktat att Bolagets verksamhet omfattades av AIFM-direktivet kan alltför långtgående slutsatser möjligen inte dras av utgången i målet. Det ska enligt Deloittes uppfattning mycket till för att HFD inte ska anse att en AIF uppfyller kravet på verklig etablering, dvs. att etableringen utgör ett sådant rent konstlat upplägg ur ett EU-perspektiv som åsyftades i Cadbury Schweppes-målet. 

Med detta sagt välkomnar Deloitte avgörandet och att HFD tydligt uttalar att prövningen ska ske utifrån det enskilda bolagets verksamhet och tydligt betonar att samtliga i det enskilda fallet relevanta omständigheter ska beaktas. Den enskilda bedömningen kan enligt Deloitte inte utgå från vad som typiskt sett indikerar att det är fråga om en verklig etablering i form av personal och resurser.

Deloittes uppfattning är att motsvarande utgångspunkt ska gälla även för bolag som inte omfattas av AIFM-direktivet, dvs. att prövningen om verklig etablering ska ske utifrån den verksamhet som bedrivs. För kapitalförvaltande bolag krävs generellt mindre omfattande substans jämfört med aktivt rörelsedrivande bolag där personal, lokaler, kompetens, mm. utgör en nödvändighet för verksamhetens existens. Domen innebär därför ett visst klargörande även för andra bolag och är ett välkommet förtydligande.

Behovet av ett förtydligande i fråga om vad som anses utgöra sådana rent konstlade upplägg har enligt Deloitte varit särskilt stort sedan EU-domstolens avgörande i N/T målen som avkunnades i februari 2019. N/T målen handlar om vilka möjligheter och skyldigheter EU-medlemsstaterna har att neka undantag från källskatt (kupongskatt) på bl.a. utdelning, när mellanliggande bolag har använts för att uppnå skattefördelar. 

Tidigare har frågan om att neka skatteförmåner aktualiserats när det är fråga om rent konstlade upplägg och närmast fiktiva transaktioner. I N/T målen går praxis från att neka skatteförmåner vid rent konstlade upplägg till att neka skatteförmåner när ett av de huvudsakliga syftena med strukturen varit att en att förmån ska uppnås. I målen var det fråga om väldigt speciella, komplicerade strukturer med flera bolag i olika länder och mellanliggande bolag utan någon egentlig verksamhet. De mellanliggande bolagen fungerade som rena transitbolag där medel slussats vidare utan förvaltning av kapitalet.

Trots de speciella omständigheter som förelåg i N/T målen har EU-domstolens uttalanden i målen väckt frågan om utgången i N/T målen innebar slutet för användning av utländska holdingbolag. Är det tillräckligt att det utländska holdingbolaget bedriver en begränsad verksamhet? Krävs aktiv näringsverksamhet, personal, lokaler, etc. för att holdingbolaget ska anses ha tillräcklig substans? Kan ett holdingbolag någonsin uppfylla kravet på substans enligt Cadbury Schweppes-målet? 
 

Något klargörande i vilka situationer N/T målen kan komma att appliceras har inte kommit från Skatteverket eller från domstol. HFD:s avgörande i nu aktuellt mål är därför mycket välkommet från Deloittes sida, även om det återstår att se hur utgången i detta mål står sig i relation till N/T-målen. Att HFD klargör att ett utländskt bolag vars verksamhet består i kapitalförvaltning inte nödvändigtvis behöver ha egen personal eller några egentliga resurser för att uppfylla kravet på verklig etablering är dock ett steg i rätt riktning. 


* AIFM-direktivet formades av Europeiska rådet efter finanskrisen år 2008 i syfte att få till stånd en harmoniserad reglering för kontroll och förbättrad övervakning av fonder inom EU samt att öka insynen i fonder som agerar på en gränsöverskridande marknad. Direktivet infördes i svensk rätt i juli 2013 genom lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder.

Kontakta oss

Lars Franck                                                                      Lina Thörn 
Partner                                                                              Senior Manager
lfranck@deloitte.se                                                          lithorn@deloitte.se
+46 73 397 21 26                                                              +46 70 080 33 49



Matteus Benjaro                                                            Nathalie Hirsh 
Manager                                                                             Consultant 
mbenjaro@deloitte.se                                                      nhirsh@deloitte.se
+46 70 080 24 06                                                              +46 70 080 44 69