FINANZTRANSAKTIONEN: BESICHERUNG KONZERNINTERNER DARLEHEN

In Anknüpfung an unseren Artikel zu konzerninternen Darlehen im Sinne der OECD Leitlinien für Finanztransaktionen möchten wir uns im Folgenden mit der Besicherung von konzerninternen Dar-lehen und den Auswirkungen von Besicherungen auf sonstige Darlehenskonditionen– insb dem fremdüblichen Zinssatz – befassen.

Besicherung von Darlehen

Für die Besicherung konzerninterner Darlehen werden von der OECD in den Leitlinien für Finanz-transaktionen die folgenden drei Instrumente erwähnt:

• Dingliche Sicherheiten
• Garantien
• Covenants

Sicherheiten stellen auch nach Ansicht der OECD einen Faktor dar, der bei der Bestimmung von Konditionen konzerninterner Darlehen zu berücksichtigen ist. Bei der Vergabe von konzerninternen Darlehen sollte regelmäßig hinterfragt werden, ob diese mit Sicherheiten unterlegt werden sollten. An dieser Stelle ist jedoch anzumerken, dass das bloße Fehlen oder die Nichtbestellung von Sicher-heiten in einem konkreten Fall nicht zwangsläufig Auswirkungen auf die Qualifizierung oder Beprei-sung von konzerninternen Darlehen haben muss. Sofern man zum Schluss kommt, dass die Bestel-lung von Sicherheiten bei konzerninternen Darlehen geboten ist, ist in einem ersten Schritt zu erhe-ben, welche Sicherheiten dem Darlehensnehmer zur Verfügung stehen. Insb hinsichtlich dinglicher Sicherheiten sollte geprüft werden, ob Wirtschaftsgüter zur Verfügung stehen, welche als Sicherhei-ten verwendet werden können.

Stehen dem Darlehensnehmer Möglichkeiten zur Besicherung des Darlehens zur Verfügung, so sind im nächsten Schritt die dem Darlehensnehmer zur Verfügung stehenden Optionen zu erheben. Hie-raus ist die vorteilhafteste Herangehensweise zu wählen. Dies soll ein möglichst fremdübliches Er-gebnis sicherstellen, da anzunehmen ist, dass auch fremde Dritte nach Möglichkeit versuchen wer-den Darlehen mit Sicherheiten zu unterlegen, einerseits um die Finanzierungskosten aus Sicht des Darlehensnehmers zu optimieren und andererseits um aus Sicht des Darlehensgebers das Ausfallsri-siko zu minimieren.

Während die Besicherung von Darlehen – unabhängig davon ob Darlehensgeber und Darlehens-nehmer verbunden oder unverbunden sind – mittels Garantien von der OECD in einem eigenen Unterkapitel behandelt wird, befassen sich die Richtlinien sehr viel weniger ausgeprägt mit anderen Formen der Besicherung von Darlehen. Wir möchten an dieser Stelle für Ausführungen zu Garantien auf unseren diesbezüglichen Artikel verweisen (siehe unsere Tax & Legal News vom 3.6.2020).

Dingliche Sicherheiten

Zu den dinglichen Sicherheiten zählen insb Pfandrechte an beweglichen und unbeweglichen Sachen. Zur Besicherung konzerninterner Darlehen kommt daher die Verpfändung von Grundstücken (Hypo-thek) oder die Verpfändung von Rechten, wie Wertpapieren oder Forderungen in Frage.

Insb aber bei mittel- bis langfristigen Lieferverbindlichkeiten – zB aus konzerninternen Lieferungen von Gegenständen des Anlagevermögens – welchen in wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Fi-nanzierungskomponente unterstellt werden kann, kann auch innerhalb von Konzernen ein Eigen-tumsvorbehalt zur Besicherung der Verbindlichkeit vereinbart werden.

Covenants

Als „Covenants“ bezeichnet die OECD verbindliche Zusagen des Darlehensnehmers. Diese Zusagen sollen die Wahrscheinlichkeit der Verschlechterung der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers reduzieren. Die OECD unterscheidet diese Zusagen in „Incurrence Covenants“ oder „Maintenance Covenants“.

Unter Incurrence Covenants sind Zusagen zu verstehen, die den Darlehensnehmer dazu verpflich-ten, künftig bestimmte Handlungen zu setzen oder bestimmte Handlungen zu unterlassen. So kann bspw die Aufnahme zusätzlicher Darlehen oder die Belastung bestimmter Vermögensgegenstände untersagt werden. Ziel dieser Maßnahmen ist meist die Absicherung der Bonität des Darlehensneh-mers.

Eine andere Form von verbindlichen Zusagen sind Maintenance Covenants. Diese zielen nicht darauf ab das Verhalten des Darlehensnehmers zu beeinflussen, sondern legen dem Darlehensnehmer zusätzliche Reporting-Verpflichtungen auf, um frühestmöglich von einer sich verschlechternden Bo-nität informiert zu werden. In erste Linie dienen diese Zusagen daher der Reduzierung der Informa-tionsasymmetrie zwischen Darlehensnehmer und Darlehensgeber.

Während Incurrence Covenants wohl auch innerhalb von Konzernen durchaus risikominimierend wirken können – insb bei Darlehen zwischen Schwestergesellschaften, bei denen der Darlehensge-ber ansonsten keine Möglichkeit der direkten Einflussnahme hätte – werden Maintenance Covenants von der OECD eine eher untergeordnete Rolle zugeschrieben. Hinsichtlich dieser geht die OECD wohl zu Recht davon aus, dass die Informationsasymmetrie innerhalb von Konzernen nicht mit je-ner zwischen fremden Dritten vergleichbar ist. Generell hält die OECD es jedoch innerhalb von Kon-zernen für weniger wahrscheinlich, dass verbindliche Zusagen innerhalb von Konzernen mit ähnli-chen Mitteln durchgesetzt werden können, wie dies zwischen fremden Dritten der Fall wäre.

Einfluss der Besicherung auf Ratings

Zu näheren Ausführungen zur Ermittlung von Ratings im Sinne der OECD Richtlinien zu Finanztrans-aktionen dürfen wir auf unseren diesbezüglichen Artikel verweisen (siehe unsere Tax & Legal News vom 13.4.2020). Das Rating einer bestimmten Verbindlichkeit (Emissionsrating) stellt den Aus-gangspunkt für die fremdübliche Bepreisung der Darlehenstransaktion dar.

Während Sicherheiten keine Auswirkungen auf die Bonität des Darlehensnehmers selbst haben – dessen Vermögenssituation ändert sich hierdurch nicht – haben diese eine Auswirkung auf das Ra-ting, das einer bestimmten Verbindlichkeit beizumessen ist. In der Praxis wird dies oft durch die Verbesserung des Ratings im Vergleich zum Rating des Darlehensnehmers um eine oder mehrere Ratingstufen berücksichtigt. Dies wirkt sich in der Folge auf den fremdüblichen Zinssatz aus. 

Conclusio

Zusammenfassend kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass das Thema Kreditsicherheiten auch bei konzerninternen Darlehen durchaus eine bedeutende Rolle spielen kann. Insb vor dem Hintergrund der Abwägung der den beteiligten Gesellschaften zur Verfügung stehenden Optionen sollte bedacht werden, ob fremde Dritte in vergleichbaren Situationen ein Darlehen mit Sicherheiten – sofern diese vorhanden sind – unterlegen würden oder nicht.