临时清盘人如何救财困公司

作者：德勤中国副主席 黎嘉恩
文章来源：香港信报
 

香港信报于2020年3月11日及2020年3月25日刊载了德勤中国副主席黎嘉恩先生的一篇题为“临时清盘人如何救财困公司”的文章。这文章共分兩篇。 
 

"临时清盘人如何救财困公司" 系列文章之一

香港经历过数次金融风暴，包括1998年亚洲金融危机、2000年科网股泡沫爆破及2007至2009年环球金融危机等。在这些金融风暴过后，有不少公司均支持不住而倒闭或需要经过重组才能继续经营。

纵使近年有不少上市公司或大型跨国企业因财困而需要重组，但香港到目前为止仍是没有一个法定企业拯救机制。在这十多廿年期间，有不少财困的公司均通过委任临时清盘人（Provisional Liquidator）来达致重组及避免清盘的目的。

笔者从事企业重组及拯救有财困的公司多年，现跟大家分享透过委任临时清盘人对有财困公司进行重组及法院就有关委任的裁决之个案分享。

首先，现欲跟大家简介临时清盘（Provisional Liquidation）及企业拯救的关系。

香港缺乏暂止条款

在香港，若要重组有财困公司的债务，唯一法定程序是债务偿还安排（Scheme of Arrangement）。根据香港公司法第622章作出的债务偿还安排跟英国公司法的类似债务安排性质相似。两者的不足地方均是缺乏暂止（moratorium）的条款。在英国，于1986年实施的Administration程序，因其设有暂止债权人执行权利的条款，故此已响应上述不足的地方。在香港，因为没有类似程序执行，通过利用临时清盘程序来达致暂止的目的便有需要。

在企业拯救方面，临时清盘人的职责包括：

(i) 保障及保存有财困公司的资产；
(ii) 保持公司现状等待清盘呈请审理的结果；
(iii) 保持公司营运；
(iv) 与投资者商议和管理层合作，探讨公司重组的可能性及重振公司的业务；
(v) 若公司是上市公司，保存其上市地位以达致其股份于有关交易所恢复买卖；及
(vi) 使债权人的回收最大化。

通过债务偿还安排及暂止期内债权人被禁止行使其针对公司资产的执行权力的优点，临时清盘人可就财困公司的债务进行债务重组。

在香港，债务偿还安排计划是一项法定机制，其必须包括以下事项以达致法例上的约束力：

1. 获法院批准召开债权人会议及/或股东类别会议；
2. 根据法庭命令召开债权人会议及/或股东类别会议，在有关会议上，向公司债权人及股东呈债务偿还方案；
3. 在债权人及/或股东会议上，规定债务偿还安排计划必须获得出席会议且有投票的债权人/股东中，占当中价值（如为债权人）或表决权（如为股东）最少75%的大多数同意，有关的计划才算是获有关的会议所通过；
4. 在法院考虑有关计划是否公平后，获法院颁布命令批准该项债务偿还安排计划。

债务偿还安排计划的其中一个优点为只要有关建议获出席会议且有投票的债权人/股东中之75%（债权价值或股东表决权）的大多数同意，并获法院批准的话，所有债权人（包括投反对票及没出席会议的债权人）均受计划条款约束。

至于通过临时清盘的方法去拯救公司的案件也不少。在香港，通过临时清盘的方法去拯救公司可追溯至2002年。在Re: Review Technology一案中，当时法官认为纵使临时清盘人通常是在紧急的情况下被委任去保存及保护公司的资产，在有关清盘法例内并没有限制法院可给予临时清盘人的权力包括拯救公司的权力。

该案例也说明了通过临时清盘这一途径来促使企业拯救开了先例，这方法利用了于香港公司（清盘及杂项条文）条例下委任临时清盘人所取得的法定暂止期（statutory moratorium）。实际上，首先业内人士皆觉得假若有财困的公司最终不能被拯救而须被清盘的话，当初为了拯救公司这一明确的目的而委任临时清盘人是允许的。

但是，香港上诉庭于2006年在Legend International Resorts Ltd清盘一案中，就临时清盘人在香港进行重组的角色的裁决引起一些怀疑，上诉庭澄清委任临时清盘人的纯粹目的只为追求拯救公司是不允许的，而临时清盘人只可为公司清盘目的而被委任。法庭的裁决指出，如果清盘目的存在，法庭对给予临时清盘人额外的权力，例如该些促使提出债务偿还安排计划申请的权力，便不会作出反对。

拯救及清盘

随着Re Legend International一案，不少Insolvency Practitioners认为严格上来说，如果企业拯救的目的跟为了清盘的目的不是想互相容的话，委任临时清盘人来促使企业拯救是不允许的。但是，这已被证明并不是事实，基本上，法官Rogers V-P本人已在Re Legend International一案中提及到，“基于公司资不抵债及其资产处于危险境地的理由去委任临时清盘人”及“有关委任的唯一理由是为促使企业拯救的发生”的分别，在对大多数案件来说可能是重点问题而已，前者为允许委任临时清盘人的理由而后者为不允许的理由。

自从Re Legend International一案后，法院在多宗清盘案中委任临时清盘人，而当中有不少公司被拯救并逃过被清盘的厄运。

重组为了保护资产

在Re Plus Holdings Ltd（公司清盘案件2006年第612宗）清盘个案中，呈请人申请将一间于百慕大注册并在香港交易所上市的公司清盘并申请委任临时清盘人。纵使其中一个目的为促使企业拯救，然而法官批准委任临时清盘人的申请。法官提及到其同意有关申请是基于香港交易所于2007年3月29日的公告，并没有涉及延迟递交申请。根据该公告，Plus Holdings Ltd已被置于除牌程序的第三期，如果在2007年9月14日前没有可行的重组建议，该公司上市地位便被撤销。有关法官发现该公司显然是资不抵债及最有价值的资产为其上市地位，而这资产已正处于极为危险境地（因公司已在除牌程序的第三期）。故此，法官认为在这情况下委任临时清盘人并不被视为偏离传统的基础及呈交可行重组建议是一个临时清盘的允许建议。

其后，法院在委任临时清盘人的申请个案中虽然没有明确不赞同Legend的裁决，但实质上已将Legend个案的可用性收窄至有限的情况。

以下为香港信报刊载的全文。 

"临时清盘人如何救财困公司" 系列文章之二

上期提及过往通过临时清盘方法去拯救公司的案件，今期会继续讨论有关案件。在另一个案Re China Solar Energy Holdings Ltd（公司清盘案件2015年第108宗）的清盘个案中，香港原讼法庭澄清了一些在Legend个案后有关临时清盘人的权力及其委任目的之问题，因应环境需要，临时清盘人可以给予重组权力，并追求重组直至完成。

China Solar Energy Holdings Ltd （下称China Solar）是一间在百慕大成立并在香港上市的公司，其股份买卖于2013年8月13日被停止。在2015年3月26日，一项针对其清盘呈请发出，理由是其不能依期支付还债要求书内指定的欠款金额。其后，临时清盘人被委任去保障China Solar资产及调查该公司的交易。临时清盘人的权力，包括追求公司重组的权力。

China Solar的一名债权人其后向法院提出申请，要求将China Solar清盘及解除临时清盘人的委任，其所持理据为临时清盘人已完成资产保存工作，余下来的主要问题为公司重组，而这目的根据Legend一案的裁决，应属于委任临时清盘人的不允许目的。

公司法官拒绝上述债权人的申请，并确认临时清盘人不应该只为了重组这唯一目的而被委任，相反地，纵使临时清盘人已完成资产保存及其他工作，他们在适当的情况下可以给予重组权力，以及应该准许完成重组工作。

债权人根据Legend一案的裁决，认为临时清盘人在权力之外行事，并超出清盘所允许范围。债权人的争论在于虽然临时清盘人是适当地被委任及在委任指定的范围内行事，但当他们开始进行重组时，那便会成为委任临时清盘人的唯一目的，并在那时他们的权力便应当结束了。这些论点均被法院彻底驳回。如果这些论点是正确的话，这意味着当一项重组计划达致成熟阶段时，临时清盘人便会失去权力将它实现，因为根据定义，这将是他们唯一的目的。法官认为这主张欠缺理据，并指出由于重组是临时清盘人其余的首要任务，终止其职务将与其任命的法定目的不一致。

上市地位列为资产之一

在Re China Solar一案中，法院虽然决定公司的上市地位并不是一种在其清盘时可分配与其债权人的资产，然而这是公司资产之一，以及临时清盘人可以被委任去保障这资产。这说法并不是指仅仅是因在交易所除牌的风险，便可作为委任临时清盘人的基础。法院注意到临时清盘人可被委任去调查公司的业务及交易，当公司有可能被除牌时及其情况值得调查的话，调查的需要可以成为委任临时清盘人基础。在上述个案中，China Solar的上市地位已在危险状态，因为其就会计和管理违规行为并没有给予交易所满意的解释。

总结，因应China Solar一案的裁决，临时清盘看似并不是时常可作为企业拯救的方法之一，但当中有很多情形是可行的选择，但先决条件是我们须理解有关门槛问题，例如：

（i）委任临时清盘人去实现企业救援的门槛为法院有机会针对有关财困的公司颁布清盘令。通常来说，这意味着该公司是不能依期支付其债项；

（ii）若上述门槛问题得到解决，必须有临时清盘的正当目的，亦即防范公司资产流失的风险或独立调查公司业务，包括有关公司职员渎职。至于防范公司资产流失，若当初目的是为了避免清盘而透过临时清盘这一途径去实现重组，便是不恰当的做法。相对来说，在资产面临风险需要委任临时清盘人去保障的情况下，通过临时清盘去实现重组便是恰当的做法。

以下为香港信报刊载的全文。