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Boletín semanal | 8 de febrero, 2024.
Nuevo régimen de conflicto de intereses y actos de competencia de los administradores.
El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió el Decreto 0046 de 2023, por el cual se actualiza y modifica el régimen de conflicto de intereses y competencia de los administradores.
En primer lugar, el artículo 2.2.2.3.1 define el conflicto de intereses como aquella situación en la que el administrador tenga un interés directo o indirecto que pueda influir en su criterio o independencia al tomar decisiones en beneficio de la sociedad. Esto puede ocurrir en relación con uno o varios actos en los que la sociedad, en la que el administrador ejerce sus funciones, esté involucrada. El artículo señala que está definición es meramente enunciativa y no limitativa, por lo cual es correcto afirmar que podrán existir conflicto de interés en otros eventos diferentes a los enmarcados en la definición citada.
Igualmente, el artículo 2.2.2.3.2 define de forma enunciativa cuales son los actos de competencia que los administradores pueden realizar contra la sociedad y dispone que serán aquellos en los que el administrador participe directamente o a través de terceros en el mismo mercado, o cuando el administrador aproveche oportunidades de negocio que deberían haber sido para la sociedad en la que ejerce sus funciones.
En este sentido, el parágrafo 2 de este articulo señala que no será necesario que el acto sea considerado como una práctica restrictiva de la competencia o de competencia desleal a la luz de las normas que regulan dichas materias, sino que bastara con que el acto este orientado a competir con la sociedad.
Otro cambio importante que presenta este decreto es que señala una lista enunciativa mediante la cual se abre la oportunidad de que los administradores puedan incurrir en actos de competencia o conflictos de intereses por interpuesta persona.
Estos terceros pueden ser, entre otros, el cónyuge o compañero permanente del administrador, los parientes del administrador, de su cónyuge o su compañero permanente, las sociedades representadas simultáneamente por el administrador, entre otros.
Por su parte, el artículo 2.2.2.3.4 trae uno de los cambios y novedades más importantes en relación con el régimen de conflictos de intereses y competencia de los administradores de la sociedad, mediante este artículo se crea o instituye la figura de la “Acción Indirecta”, en virtud del numeral 8 del mencionado artículo. Esta figura, permite a cualquier asociado presentar, por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad, la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por la sociedad debido a la conducta de los administradores, esto se materializa como un importante mecanismo de protección a los accionistas, especialmente para aquellos con participación minoritaria.
Adicionalmente, se instituye una nueva obligación para el revisor fiscal de la sociedad, quien deberá advertir al máximo órgano social y al representante legal cuando llegue a tener conocimiento de que algún administrador está participando en un acto o situación que pueda representar un conflicto de intereses o que pueda considerarse como un acto de competencia con la sociedad, sin autorización de la asamblea general de accionistas o la junta de socios.
Otra disposición importante de resaltar de este Decreto es la contenida en el parágrafo 3 del artículo 2.2.2.3.4, en virtud del cual la asamblea general de accionistas o la junta de socios tiene la facultad de otorgar autorizaciones generales para que el administrador pueda llevar a cabo operaciones habituales y del día a día durante un periodo específico de tiempo en las cuales se encuentre bajo un conflicto de interés o un acto de competencia. Sin embargo, será necesario especificar con claridad y precisión los actos o contratos que estarán cubiertos por esta autorización general, incluyendo detalles sobre su naturaleza, las partes involucradas y su duración. Ahora bien, si los actos u operaciones señalada generan conflictos de interés o competencia que vayan en contra del interés y bienestar de la sociedad, no contarán con esta autorización.
Por último, el Decreto introducte el criterio de discrecionalidad de los administradores, en virtud del cual se dispone que las autoridades deberán respetar y considerar el criterio en virtud del cual un administrador toma una decisión de negocios, salvo cuando en esta se haya empleado mala fe, extralimitación de sus funciones, incumplimiento o violación de la ley o los estatutos.
Oficio 220- 001221 del 4 de enero de 2024 Superintendencia de Sociedades.
Mediante el cual se aclaran aspectos generales sobre la aplicación y exigibilidad del capítulo XV de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades.
Este nuevo capítulo proporciona a las empresas una estructura para reconocer y manejar los riesgos relacionados con la sostenibilidad, además de facilitar la presentación sistemática de cómo sus actividades afectan diversos aspectos de la sostenibilidad.
Al respecto, aclaró la Superintendencia que el numeral 5 del mencionado capitulo establece las empresas a las cuales las recomendaciones están dirigidas.
Por lo tanto, según lo mencionado en el texto, estas son recomendaciones ofrecidas por esta Entidad a sus supervisadas, y, por lo tanto, las entidades empresariales a las que están dirigidas tienen la libertad de decidir si adoptarlas o no.
En este sentido, es importante destacar que el artículo 27 de la Ley 57 de 1887 establece que cuando el significado de la ley es claro, se debe seguir su tenor literal, sin necesidad de interpretar su espíritu. En este caso, no hay debate al respecto, ya que el sentido de la norma es evidente, se trata de recomendaciones y no de obligaciones.
Adicionalmente, la Superintendencia señala que, aunque estas recomendaciones están dirigidas principalmente a las Entidades Empresariales mencionadas en el numeral 5 del capítulo XV de la circular básica jurídica de la Superintendencia de Sociedades, esto no impide que cualquier otra sociedad comercial decida voluntariamente adoptarlas e implementar un programa de sostenibilidad en su organización.
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