Employer of Record und Co. im Ausland – Ausweg aus dem Fachkräftemangel?

Seit einigen Jahren zeigen deutsche Unternehmen verstärkt Interesse an einem neuen Beschäftigungsmodell, bei dem ein Personaldienstleister als "Employer of Record" (EoR) fungiert. Dabei stellt der EoR Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Ausland ein und überträgt das arbeitgeberseitige fachliche Weisungsrecht auf den deutschen Auftraggeber.

Häufig werden Vermittler in Deutschland beauftragt, passende EoR im Ausland zu finden oder den Einsatz verschiedener EoR zu koordinieren.

Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass es hinsichtlich der rechtlichen Herausforderungen jedenfalls keinen wesentlichen Unterschied macht, ob die beteiligten Unternehmen, also EoR und Auftraggeber, einem Konzern angehören oder ob der EoR, wie das klassischerweise der Fall ist, als externer Dienstleister auftritt.

Arbeitsplatzmobilität und technologischer Fortschritt

Gerade die zunehmende Mobilität der Arbeitsplätze und die technologische Entwicklung, die einen effizienten, einheitlichen und untereinander austauschbaren Einsatz der personellen Ressourcen unabhängig von Entfernungen und Landesgrenzen ermöglichen, machen dieses Modell zu einem Grundpfeiler des Personalmanagements in allen Bereichen, in denen eine Präsenz im Betrieb nicht zwingend erforderlich ist.

Lösung des Fachkräftemangels?

Die Attraktivität des Modells ergibt sich derzeit weniger aus der Kosteneffizienz oder der vermeintlichen Arbeitnehmerfreundlichkeit des deutschen Arbeitsrechts, sondern vielmehr aus dem Fachkräftemangel. Der Einsatz von Freelancern im Ausland oder die grenzüberschreitende Direktanstellung im Ausland haben dabei gegenüber dem EoR-Modell einige praktische und rechtliche Nachteile, wobei viele Rechtsfragen noch nicht abschließend geklärt sind.

Employer of Record: Rechtliche Einordnung

Ein wichtiger Faktor bei der rechtlichen Einordnung des EoR-Modells ist die nicht eindeutig geklärte Frage, ob das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) auch dann Anwendung findet, wenn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausschließlich im Ausland für einen deutschen Auftraggeber tätig, aber bei dem ausländischen EoR angestellt sind. Selbst wenn man der Auffassung folgt, dass das AÜG keine Anwendung findet, ist Vorsicht geboten, da auch unter Zugrundelegung dieser auf den ersten Blick unternehmerfreundlichen Auffassung zahlreiche Compliance-Themen zu beachten sind. So kann das AÜG mit all seinen restriktiven Regelungen selbst bei kurzen Einsätzen in Deutschland, etwa bei Aufenthalten zur Einarbeitung oder bei vorübergehender mobiler Arbeit in Deutschland zur Anwendung kommen. Auch der Einsatz von Vermittlern kann das Risiko der Anwendbarkeit des AÜG erheblich erhöhen.

Im Übrigen sind die Argumente der wohl derzeit noch herrschenden Meinung, die gegen die Anwendbarkeit des AÜG bei ausschließlicher Tätigkeit im Ausland sprechen sollen, nur bedingt überzeugend.

Schließlich ist jede Umsetzung des EoR-Modells auch im jeweiligen Tätigkeitsland der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nach dortigem Recht zu prüfen. So ist es beispielsweise denkbar, dass Verstöße gegen ausländisches Arbeitnehmerüberlassungsrecht zur Fiktion eines grenzüberschreitenden Arbeitsverhältnisses nach ausländischem Recht führen können.

Folgen des Employer of Record-Modells und Ausblick

Das EoR-Modell führt dazu, dass Arbeitsplätze in Deutschland abgebaut werden bzw. erst gar nicht geschaffen werden. Es bleibt daher auch abzuwarten, wie die deutschen Behörden, der Gesetzgeber und Arbeitnehmervertreter auf diese Entwicklung reagieren werden. Nach überzeugender Meinung haben Betriebsräte bereits jetzt die Möglichkeiten, auf diese Entwicklung Einfluss zu nehmen.

Es gilt, die rechtliche Bewertung, die weitere Entwicklung und Verbreitung des EoR-Modells auf nationaler und internationaler Ebene genau im Auge zu behalten. Wir werden Sie selbstverständlich über diese Entwicklung auf dem Laufenden halten.

Sprechen Sie uns an!

Deloitte Legal unterstützt deutsche Unternehmen fach- und grenzüberschreitend bei der Einführung neuer und der Anpassung bestehender EoR-Modelle. Sprechen Sie uns gerne an.

Stand: Mai 2024