M&A: Verschärfung der Investitionskontrolle im sektorübergreifenden Bereich

Zur Vermeidung von Gefahren für Sicherheit und Ordnung kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) den Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Käufer im Einzelfall überprüfen. Grundlage dafür sind das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV). Nach dem Außenwirtschaftsrecht kann bislang je nach Branche die Übernahme von 10% oder 25% der Stimmrechte eines Unternehmens durch ausländische Investoren untersagt werden, wenn die öffentliche Ordnung oder sicherheitspolitische Interessen Deutschlands tatsächlich bedroht sind. Dies gilt auch bei inländischen Käufern, wenn Nicht-EU-Gesellschafter beteiligt sind.

Mit dem Gesetzentwurf vom 31. März und einer neu gefassten Verordnung vom 20. Mai 2020 hat die Bundesregierung eine erneute Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes (AWG) auf den Weg gebracht. Die geänderte Fassung des AWG soll voraussichtlich Juni 2020 verabschiedet werden. Wesentliche Änderungen betreffen die Verschärfung der Investitionskontrolle als solcher, die Ausweitung der Sektoren/Branchen, die Ausweitung der schwebenden Unwirksamkeit auf die sektorübergreifende Investitionskontrolle und schließlich die Einführung eines strafbewehrten Vollzugsverbots.

Die Änderungen waren noch vor dem Ausbruch der Coronakrise geplant worden. Hintergrund waren insbesondere die Erfahrungen aus der Kuka-Transaktion sowie der geplante Einstieg eines chinesischen Konzerns bei einem deutschen Infrastrukturunternehmen.

1. Erweiterung des Anwendungsbereichs

Zukünftig kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) nicht nur beschränkend eingreifen, um die Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu gewährleisten, sondern auch die anderer Mitgliedstaaten der EU. Gleiches gilt für die Gewährleistung von Ordnung oder Sicherheit in Bezug auf Projekte oder Programme von Unionsinteresse.

Zukünftig soll es auch bereits ausreichen, wenn die Ordnung und Sicherheit voraussichtlich beeinträchtigt wird. Damit ist die zentrale Aufgriffsschwelle deutlich abgesenkt und für die Parteien nur noch schwer zu beurteilen. Zudem sollen die Begriffe „Ordnung und Sicherheit“ ausdrücklich großzügig ausgelegt werden.

Darüber hinaus erfolgt eine Erweiterung der Kataloge der meldepflichtigen Transaktionen der Außenwirtschaftsverordnung (AWV). Hier kann schon bei einer Beteiligung mit 10% eingeschritten werden. Zunächst sind insbesondere Unternehmen in den Sektoren Dienstleitung zur Sicherung der Kommunikationsinfrastruktur, bestimmte Medizinprodukte, wesentliche Arzneimittel, und Schutzausrüstung von der Ausweitung betroffen. Des Weiteren wird in einem nächsten Schritt mit einer Ausweitung auf die Bereiche der künstlichen Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Biotechnologie und Quantentechnologie im Laufe diesen Jahres gerechnet.

2. Schwebende Unwirksamkeit

Bisher galt die schwebende Unwirksamkeit eines betroffenen Rechtsgeschäfts nur für die sektorspezifische Investitionskontrolle. Künftig soll sie auch im Rahmen der sektorübergreifenden Investitionskontrolle teilweise Anwendung finden. Bei nach der AWV meldepflichtigen Rechtsgeschäften ist demnach die Vollziehung im Sinne des dinglichen Geschäfts (Closing) schwebend unwirksam und nicht mehr auflösend bedingt wirksam. Alle meldepflichtigen Transaktionen können zukünftig erst nach Abschluss des Prüfverfahrens des BMWi wirksam werden.

Diese Ausweitung des Zeitraumes zwischen Signing und Closing kann massive Unsicherheiten und Schwierigkeiten beim Abschluss des Transaktionsprozesses und den daran anknüpfenden Kaufpreismechanismen und Kaufvertragsklauseln auslösen.

3. Vollzugsverbot und Sanktionierung von nicht genehmigtem Vollzug

Ferner drohen in Zukunft bei einem unautorisierten Closing von meldepflichtigen Transaktionen Sanktionen. Vorsätzliches Handeln wird als Straftat zukünftig mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren geahndet. Adressat der Norm sind diejenigen, die den Vollzug ermöglichen. Fahrlässiges Handeln wird als Ordnungswidrigkeit (Geldbuße bis EUR 500.000) gewertet.

Bereits der Zugriff des Erwerbers auf sensible Unternehmensinformationen wird vom Gesetz als Element des Vollzugs betrachtet, welches zwingend das Vorliegen einer Transaktionsfreigabe voraussetzt. Da auch eine faktische Vollzugswirkung durch einen Informationsfluss vom Zielunternehmen an den potentiellen Erwerber verhindert werden soll, kann dies grundsätzlich auch den Datenaustausch im Rahmen der Due Diligence beeinträchtigen. Demnach ist ein gezielter Einsatz von Red Data Room-Vereinbarungen in Bezug auf den Austausch von sensiblen Unternehmensinformationen empfehlenswert.

Zudem ist zu beachten, dass die oben genannten Verschärfungen der Sanktionsmaßnahmen auch hier zutreffen.

4. Konsequenzen für die Praxis

Vor dem Hintergrund der vorstehend dargestellten drohenden Rechtsfolgen und der gesteigerten Transaktionsunsicherheit ist bei potentiell meldepflichtigen Transaktionen eine frühzeitige Auseinandersetzung mit den Bestimmungen des Außenwirtschaftsgesetzes und der Außenwirtschaftsverordnung unumgänglich. Dies gilt auch bei inländischen Käufern, wenn nicht EU Gesellschafter beteiligt sind. Sind die Voraussetzungen erfüllt, sollten die erforderlichen Meldungen frühzeitig auf den Weg gebracht werden, idealerweise im Rahmen der Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung. Die verschärften Regeln und die mit einen einhergehenden Unsicherheiten sind schließlich auch bei den Verhandlungen und der Gestaltung der erforderlichen Vertragswerke zu berücksichtigen. Hier kann ggf. auf Erfahrungswerte aus dem Umgang mit kartellrechtlichen Anforderungen, Bestimmungen und Vollzugsverboten zurückgegriffen werden – auch was Lösungsrechte angeht. Nicht zuletzt sind die neuen Regeln auch im Rahmen strategischer Überlegungen auf sell-side und buy-side zu berücksichtigen und können so das Investitions- und das Desinvestitionsverhalten maßgeblich beeinflussen.