Ley de Diligencia Debida en la Cadena de Suministro (LkSG)

1. Ámbito de aplicación de la LkSG

La Ley de Diligencia Debida en la Cadena de Suministro (“LkSG”) regula la responsabilidad de las empresas en el cumplimiento de los derechos humanos en las cadenas de suministro mundiales. En principio, la ley aplica a aquellas empresas con sede social, sucursal principal, sede administrativa, sede estatutaria o sucursal registrada (Zweigniederlassung) en Alemania. Desde enero de 2023, la LkSG aplica a dichas empresas, siempre y cuando tengan más de 3.000 empleados; a partir de enero de 2024, su ámbito de aplicación se ampliará y comenzará a aplicase a aquellas empresas que tengan más de 1.000 empleados en Alemania.

Las obligaciones de diligencia debida previstas en la LkSG aplican en relación con las operaciones comerciales de cada empresa obligada, así como también a las acciones de sus proveedores directos e indirectos. Así pues, la responsabilidad de cada empresa obligada no se limita a su propio ámbito organizacional, sino que se extiende a sus respectivas cadenas de suministro, misma que abarca todos los productos y servicios de una empresa, e incluye todas las actividades en Alemania y en el extranjero que son necesarias para elaboración de los productos y prestación de los servicios correspondientes, empezando por la extracción de las materias primas hasta la entrega al cliente final.

De tal forma el ámbito de aplicación de la LkSG va más allá de las empresas obligadas, ya que las obligaciones de cumplimento se extienden en la práctica a todas las empresas involucradas en sus cadenas de suministro, incluyendo aquellas que operan en el extranjero. Para cumplir con las obligaciones, las empresas obligadas intentan trasladar sus obligaciones (al menos en parte) a sus respectivos proveedores directos (y a los proveedores de éstos) mediante cláusulas contractuales, con lo cual todas las empresas que participan en cadenas de suministro de empresas alemanas pueden ser afectadas indirectamente por la LkSG. En este contexto, y de cara a las exigencias (en ciertos casos muy ambiciosas) de ciertas empresas obligadas han planteado a sus proveedores, la autoridad alemana encargada de supervisar el cumplimiento de las disposiciones de la ley, la Oficina Federal de Economía y Control de las Exportaciones ("BAFA") se ha posicionado recientemente al respecto en un folleto (acompañado de un resumen ejecutivo) titulado "cooperación en la cadena de suministro entre las empresas obligadas y sus proveedores" (Zusammenarbeit in der Lieferkette zwischen verpflichteten Unternehmen und ihren Zulieferern).

2. Objeto de la LkSG

La LkSG tiene como objeto el resguardo de las denominadas posiciones jurídicas protegidas (geschützte Rechtspositionen), las cuales reflejan catálogo exhaustivo de once convenios de derechos humanos reconocidos internacionalmente, así como la identificación y prevención de riesgos en materia de derechos humanos, normas sociales y protección ambiental. De la LkSG y los convenios internacionales anteriormente mencionados se derivan requisitos de comportamiento o prohibiciones de cara a evitar la violación de cualquier posición jurídica protegida. Entre ellos se incluyen, en particular,

• la prohibición del trabajo infantil, la esclavitud, el trabajo forzado, la tortura, la discriminación laboral, la violación de derechos de salud y la seguridad laboral, la retención de un salario adecuado, la falta violación del derecho de asociación laboral (formación de sindicatos, etc.), la denegación del acceso a los alimentos y al agua, así como la privación ilegal de tierras y medios de subsistencia (riesgos en materia de derechos humanos y normas sociales), así como también,
• la prohibición de provocar cualquier alteración nociva del suelo, contaminación del agua, contaminación atmosférica, emisión sonora nociva, consumo excesivo de agua, fabricación de productos con mercurio (riesgos en materia de protección ambiental).

3. Obligaciones de diligencia debida

Las empresas obligadas están obligadas a cumplir ciertas obligaciones de debida diligencia de cara a identificar, prevenir o minimizar riesgos en materia de derechos humanos, normas sociales y protección ambiental, incluyendo:

• el establecimiento de un sistema de gestión de riesgos,
• la designación de personas responsables dentro de la empresa,
• la realización de análisis de riesgos periódicos,
• la implementación de una declaración de políticas de estrategia en materia de derechos humanos,
• la adopción de medidas preventivas y correctivas,
• la implementación de un procedimiento de reclamación,
• la documentación e información periódica en términos de la LkSG.

4. Consecuencias jurídicas del incumplimiento de la LkSG

El riesgo de ser investigado por las autoridades competentes (i.e. BAFA) respecto a posibles violaciones de las obligaciones de diligencia debida en virtud de la LkSG por denuncias de terceros, en particular de organizaciones no gubernamentales y sindicatos extranjeros e internacionales, se está convirtiendo – a la vista de las primeras noticias de prensa – en un escenario cada vez más realista para las empresas sujetas al ámbito de aplicación de la LkSG.

Paralelamente, no debe subestimarse el riesgo potencial de una demanda civil por daños y perjuicios, por ejemplo, por parte de personas que aleguen la posible violación de alguna de sus posiciones jurídicas protegidas en virtud del artículo 2(1) de la LkSG. Una demanda de esta categoría está privilegiada por la capacidad especial para demandar (besondere Prozessstandschaft) en virtud del artículo 11 de la LkSG. Según esta disposición, una persona que alegue una violación de dichas posiciones jurídicas puede autorizar a un sindicato nacional o a una organización no gubernamental a entablar un procedimiento para hacer valer sus derechos a título propio.

Es importante tener en cuenta que una denuncia o demanda civil también puede provocar daños a la imagen y reputación de las empresas obligadas a dar cumplimiento a la LkSG.

A continuación, le ofrecemos un breve resumen de las sanciones previstas en la LkSG, así como de las implicaciones de las posibles demandas civiles.

4.1. Sanciones en virtud de la LkSG

El mecanismo sancionador de la LkSG está regulado en su artículo 24. De acuerdo con dicho artículo, toda persona que (entre otros) de forma intencional o por negligencia, (i) no realice un análisis de riesgos, (ii) no realice dicho análisis de forma correcta, completa o a tiempo, (iii) no adopte medidas preventivas o no las adopte a tiempo, o (iv) no adopte medidas correctivas o no las adopte a tiempo, comete una infracción regulatoria con arreglo a la LkSG.

De tal forma, la falta del análisis de riesgos – o bien, si este ha sido preparado de forma incorrecta, incompleta o extemporánea – puede conllevar a una multa administrativa de hasta quinientos mil euros. Por otra parte, la no adopción o adopción extemporánea de una medida preventiva o correctiva puede resultar en la imposición de una multa administrativa de hasta ochocientos mil euros.

No obstante, en el caso de que el infractor sea una persona jurídica o asociación de personas con un volumen de negocios medio anual superior a 400 millones de euros, las siguientes infracciones pueden ser sancionadas con una multa administrativa de hasta el 2% del volumen de negocios medio anual del infractor:

• Falta de elaboración o aplicación de un concepto de prevención, supresión o reducción de riesgos, o bien, la aplicación extemporánea del mismo.
• Falta de elaboración o aplicación de medidas correctivas, o bien, la aplicación extemporánea de las mismas.

En este contexto, hay que tener en cuenta que, de conformidad con los apartados 3 y 4 del artículo 24, el cálculo del volumen de negocios medio anual de la persona jurídica o asociación de personas se basa en el volumen de negocios mundial de todas las personas físicas y jurídicas, así como de todas las asociaciones de personas, en los tres últimos ejercicios anteriores a la decisión de la autoridad, en la medida en que dichas personas y asociaciones de personas operen como una unidad económica (wirtschaftliche Einheit). El volumen de negocios medio anual puede ser estimado por las autoridades competentes. La base para la evaluación de la multa administrativa para las personas jurídicas y las asociaciones de personas es la importancia de la infracción reglamentaria. En la evaluación se tendrán en cuenta las circunstancias económicas de la persona jurídica o asociación de personas. Aunado a lo anterior, aquellas empresas que hayan sido sancionadas con base en la LkSG pueden ser excluidas de participar en procedimientos de adjudicación de contratos de suministros, obras o servicios públicos hasta que dicha empresa logre acreditar que ha subsanado las causas que diesen origen a las infracciones correspondientes. Cabe mencionar, que dicha exclusión está sujeta a un plazo adecuado de hasta tres años.

La gama y cuantía de las sanciones previstas en la LkSG muestra la importancia que las empresas obligadas deben dar a sus procesos de gestión y análisis de riesgos, así como a la aplicación eficaz de (cuando menos) los requisitos mínimos legales en materia de medidas preventivas y acciones correctivas tendientes a la identificación (y en su caso, subsanación) de riesgos relacionados con derechos humanos y/o el medio ambiente, incluyendo la posible violación de obligaciones relacionadas con dichos temas. En este sentido, los sujetos obligados deben contar con asesoría jurídica constante, y supervisar continuamente las medidas implementadas, a la par de gestionar el aspecto operativo tendiente a la aplicación y ejecución de análisis de riesgos, medidas preventivas y acciones correctivas. De esta forma, los sujetos obligados podrán reaccionar de mejor forma, y con apego a derecho, ante reclamaciones o sanciones relacionadas con las LkSG.

4.2. Implicaciones de posibles demandas civiles

Paralelamente existe el riesgo de posibles demandas por parte de las personas afectadas que hagan valer reclamaciones con base en derecho civil, incluyendo reclamaciones por daños y perjuicios. El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la LkSG no da lugar a responsabilidad civil de conformidad con el artículo 3(3) de la LkSG. No obstante, cualquier responsabilidad civil derivada independientemente de esta ley no se ve afectada. Por lo tanto, las normas de responsabilidad extracontractual del Código Civil alemán (BGB) – por ejemplo, con base en los artículos 823(1), 826, 831 BGB – pueden fundamentar una posible demanda civil.

Sin embargo, cabe destacar que existe una serie de obstáculos legales para presentar y garantizar el éxito de una demanda civil, tanto a nivel procesal (prozessrechtlich) como sustantivo (materiell-rechtlich). No obstante, estos obstáculos no son inmanejables y, por tanto, no está totalmente excluida la posibilidad de que una empresa sea repentinamente en demandada ante tribunales civiles alemanes.

En caso de que el demandante se encuentre en otro país, la primera cuestión a resolver es la competencia judicial internacional del tribunal correspondiente. Dependiendo de la regulación aplicable (por ejemplo, el Reglamento Bruselas-Ia (Reglamento (UE) No. 1215/2012), el Convenio de Lugano, etc.), una eventual impugnación de la jurisdicción deberá ser planteada dentro de un determinado plazo con el fin de que esta prospere. En virtud de la capacidad especial para demandar, el afectado debe ser necesariamente el demandante, sino que puede autorizar a un sindicato nacional o a una organización no gubernamental a interponer la demanda con el fin de hacer valer sus derechos ante los tribunales. Debe tenerse en cuenta que la capacidad especial para demandar en virtud del artículo 11 de la LkSG sólo cubre las demandas por violación de una posición jurídica protegida primordial en virtud del artículo 2(1) de la LkSG. Por lo tanto, debe evaluarse detenidamente si la reclamación presentada se basa realmente en la violación de una posición jurídica protegida primordial.

Otro aspecto por determinar es la ley aplicable al caso concreto. Si se trata de un demandante con residencia permanente y domicilio en otro país, será decisivo que se aplique la legislación alemana. La LkSG es una ley alemana, así como la base jurídica para las demandas civiles con arreglo al BGB. Desde la perspectiva del derecho alemán, la ley aplicable probablemente deberá evaluarse con arreglo al Reglamento Roma-I (Reglamento (CE) No. 593/2008) o al Reglamento Roma-II (Reglamento (CE) No. 864/2007). Esto se deduce de la aplicación universal respectiva del Reglamento Roma I o del Reglamento Roma II. En caso de que el derecho alemán no se considere aplicable en virtud de estas disposiciones, se planteará la cuestión adicional – que no se ha aclarado de forma concluyente en la literatura jurídica – de si las disposiciones de la LkSG deben clasificarse como disposiciones imperativas de carácter superior en virtud del artículo 16 del Reglamento Roma-II en el ámbito de aplicación de la LkSG. 16 del Reglamento Roma-II en relación con el fundamento delictivo de la reclamación. Si no existe una disposición imperativa de primer orden en virtud del artículo 16 del Reglamento Roma II, la cuestión subsiguiente sería si – al evaluar las reclamaciones con arreglo al Derecho extranjero – deben tenerse en cuenta las disposiciones de la LkSG como normas de seguridad y conducta apropiadas de conformidad con el artículo 17 del Reglamento Roma II. 17 del Reglamento Roma II.

Debido al hecho de que no existe jurisprudencia específica con referencia a la LkSG ni una tendencia en la jurisprudencia a este respecto, existe cierta incertidumbre sobre cómo un tribunal evaluará la aplicabilidad de la legislación alemana con referencia a un país extranjero en un caso individual.

En el contexto de la carga de la explicación y la carga de la prueba (Darlegungs- und Beweislast) con respecto a las pretensiones formuladas, también existe una tendencia reconocible de los tribunales a asumir una carga secundaria de explicación (sekundäre Darlegungslast) a favor del demandante, y en perjuicio de la parte demandada. No sería inesperado que esta tendencia se mantuviera también en relación con la LkSG.

No obstante, muchas cuestiones jurídicas relacionadas con la responsabilidad civil continúan sin aclarar. Sin embargo, la responsabilidad civil en virtud de las disposiciones del BGB no está totalmente excluida. Debido a la falta de jurisprudencia, no es posible predecir y evaluar de forma fiable el riesgo y las posibilidades de éxito de las demandas civiles.

5. Conclusión

El incumplimiento de las disposiciones de la LkSG trae consigo el riesgo de posibles sanciones y demandas civiles. Además – con base en reciente artículos de prensa – está claro que las primeras organizaciones de derechos humanos ya están activas y, sobre todo, están echando un vistazo a las empresas que entran en el ámbito de aplicación de la LkSG. Tanto más importante para los sujetos obligados es comprobar constantemente si cumplen con sus obligaciones en materia de diligencia debida con arreglo a la LkSG. El anclaje de las obligaciones contractuales de cooperación con los proveedores para la adopción de medidas preventivas y correctoras también es de gran relevancia a este respecto. Así pues, los sujetos obligados deben de documentar – constante y exhaustivamente – sus propios esfuerzos y medidas implementadas tendientes al cumplimento de sus obligaciones de diligencia debida, así como asesorarse jurídicamente para responder adecuadamente ante eventuales sanciones administrativas o posibles demandas civiles. Un examen detallado de las disposiciones de la LkSG es fundamental al planear o reestructurar la(s) cadena(s) de suministro de cualquier empresa obligada, y al redactar el marco contractual aplicable. Las empresas obligadas tienen interés en delegar sus obligaciones a través de cláusulas contractuales; no obstante, deberán asegurarse de no contradecir los requisitos de la BAFA al hacerlo (lo cual, en opinión de la BAFA, podría constituir en sí mismo una infracción). Los proveedores que no pertenezcan a las empresas obligadas deben asegurarse de contar con los recursos necesarios para cumplir las obligaciones asumidas contractualmente, con el objetivo de evitar sanciones contractuales en caso de incumplimiento.