Prestación por maternidad ¿subrogada?

Si la economía colaborativa, los robots, el blockchain y la Inteligencia Artificial están anticipando la necesidad de una adaptación del marco laboral y de Seguridad Social para atender a nuevas situaciones, en otros aspectos dicha necesaria adaptación es ya una realidad.

Así ha sucedido con las prestaciones de maternidad en caso de maternidad subrogada, tanto cuando quien las reclama es padre biológico del recién nacido como cuando no lo es.

El artículo 177 de la Ley General de Seguridad Social califica como situaciones protegidas la maternidad, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, sin que expresamente se haya incluido referencia alguna a la maternidad subrogada.

El artículo 178 por su parte indica que serán beneficiarios de este subsidio las personas incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social que disfruten de los descansos correspondientes, con independencia de su sexo, y siempre que acrediten el período mínimo de cotización fijado en atención a su edad.

En este contexto el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha venido denegando las peticiones de reconocimiento de prestaciones de maternidad en los casos de maternidad subrogada argumentando lo siguiente: (i) que si el legislador hubiera querido proteger este supuesto así lo habría previsto en el artículo 177, por lo que al no haberlo incluido expresamente no quiere otorgarle protección, (ii) que el contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho y la mera inscripción en el Registro Civil de la filiación no puede crear efectos, (iii) que el bien protegido por la prestación de maternidad es la mujer trabajadora y su salud y el interés del menor es una consecuencia del anterior (no el principal bien protegido).

El Tribunal Supremo en sentencia dictada en Pleno el 25 de octubre de 2016 (recurso de casación para unificación de doctrina número 3818/2015) concluye que se debe conceder la prestación por maternidad en estos casos en base a los siguientes argumentos.

En contra de lo que sostiene el INSS, el Tribunal Supremo entiende que la finalidad primordial de la prestación de maternidad es la atención y cuidado del menor y que, si bien este principio no puede alterar el contenido de las normas, sí que se erige en canon interpretativo de relevancia. En opinión del Tribunal Supremo, esta conclusión la refuerza el hecho de que dicha prestación se abone también en caso de adopción y acogimiento en los que no hay alumbramiento.

Adicionalmente, el Tribunal Supremo entiende que el artículo 177 no es un numerus clausus y, en consecuencia, admite cierta flexibilidad interpretativa, permitiendo que la maternidad subrogada se entienda incluida como situación que se asemeja a la adopción o el acogimiento.

Por último, señala que el hecho de que la filiación provenga de un acto nulo no debe ser un obstáculo para el reconocimiento de efectos. Y al respecto argumenta que el ordenamiento laboral ha reconocido efectos a negocios jurídicos nulos, como por ejemplo, el cobro de salarios en caso de contratos nulos o una pensión de viudedad en determinados casos de nulidad matrimonial.

Por último, a su juicio, el hecho de que sea el padre biológico quien reclama las prestaciones aumenta las razones para acceder a su petición. Toda vez que carecería de lógica admitir la protección cuando nace un hijo fuera del matrimonio pero rechazarla en supuestos de maternidad subrogada.

Esta doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias más recientes, entre otras, de 14 de diciembre de 2017, recursos de casación por unificación de doctrina números 2066/2016 y 2859/2016.