BFU om mulig bortfall latent skatteforpliktelse etter konsernforskriften ved fusjon

Den 22. juni 2023 (nylig publisert) avga Skattedirektoratet en bindende forhåndsuttalelse [BFU 11/2023] benevnt Spørsmål om latent skatteforpliktelse faller bort ved fusjon av overdragende og mottakende selskap. Den skattepliktige fikk negativt svar.

Den skattepliktige var et konsernselskap som utøvde akvakulturvirksomhet. Det ble gjennomført en reorganisering som var foranlediget av den nye grunnrenteskatten på havbruk. Enkelt forklart, ble det gjennomført konserninterne overføringer som var skattefrie etter konsernforskriften, dvs. overføring av eiendeler mv. mellom overdrager 1 og erverver 1. Erverver 1 utfisjonerte disse eiendelene mv. til et konsernselskap (erverver 2). Erverver 1 ønsket å bli kvitt den latente forpliktelsen som hadde oppstått ved bruk av konsernforskriften. Den planlagte transaksjonen var å fusjonere overdrager 1 og erverver 1.

Det viktigste fra BFU-en

• Ved skattefri overføring etter konsernforskriften, vil overdragende selskap ha en latent skatteforpliktelse lik den skatten som ville ha oppstått ved er regulær overdragelse. Overtakende selskap overtar skatteposisjonene på det som overdras (skattemessig inngangsverdi, ervervstidspunkter mv.). Den latente skatteforpliktelsen kommer til beskatning dersom erverver eller overdrager overdras ut av skattekonsernet [mister konserntilknytningen], forutsatt at det overdratte eiendelene mv. fortsatt er i behold. Den latente skatteforpliktelsen bortfaller dersom det overdratte realiseres herunder kasseres. Finansdepartementet har i to uttalelser (Utv. 2001 s. 1639 og Utv. 2006. 977) kommet til at den latente skatteplikten også vil bortfalle dersom overdrager og erverver fusjonerer. I begge saken var det overførte i behold.

• Den skattepliktige argumenterte for at den latente skatteplikten også måtte bortfalle, der opprinnelig overdrager (overdrager 1) og erverver (erverver 1) fusjonerte, selv om det overdratte var utfisjonert til et tredje konsernselskap. I FSFIN § 11-21-10 (1) er det «mottakende selskap» som ikke må miste konserntilknytningen for å unngå at den latente skatten kommer til beskatning, som i transaksjonen var erverver 1. Selv om ordlyden isolert sett kunne leses slik, kom Skattedirektoratet til formålet med reglene om konserninterne overføringer og prinsippet om skattemessig kontinuitet tilsa en annen forståelse. Sammenhengen i regelverket tilsa at statusen som «mottakende selskap» ble overført til erverver 2 som følge av den etterfølgende fisjonen. Fusjonen mellom overdrager 1 og erverver 1 påvirket derfor ikke den latente skatteforpliktelsen.

• Resultatet til Skattedirektoratet virker rimelig. En fisjon medfører at deler av overdrager lever videre hos overtakende selskap. Når det overdratte etter konsernforskriften utfisjoneres, er det naturlig å se at «mottakende selskap» i FSFIN § 11-21-10s forstand også følger med, som er nært knyttet til det overdratte. I motsatt fall ville det vært enkelt å fjerne den latente skatteforpliktelsen som følger av regelverket, dersom det hadde vært mulig å skille statusen som «mottakende selskap» fra det overdratte uten at det utløser beskatning. Den skattepliktige var nok klar over sjansen for en positiv BFU var liten, men den latente skatteforpliktelsen er antakelig stor nok til at det var verdt et forsøk likevel.

Les hele BFU-en her.