Styrets forsvarlighetsvurdering og ansvar ved utdeling av utbytte 

Etter at aksjeloven ble revidert i 2013, og reglene for beregning av aksjeselskapers utbyttegrunnlag ble endret på flere punkter, ble det krav om at styrene skulle vurdere om selskapene fortsatt ville ha forsvarlig likviditet og egenkapital etter utbytteutdelingen. Endringene skulle samlet sett gi selskapene mer fleksibilitet og hindre en uhensiktsmessig innlåsing av kapital. Ifølge lovgiver var det samtidig et formål at lovendringene ikke skulle medføre en større adgang for utbytte til aksjonærene på kreditorenes bekostning. De rådende omstendighetene tilknyttet korona-utbruddet innebærer at kravene til styremedlemmenes forsvarlighetsvurdering kommer særlig på spissen.

Styrets forsvarlighetsvurdering

At styret må foreta en særskilt vurdering av hvorvidt selskapets likviditet og egenkapital vil være forsvarlig etter utdelingen, medfører at beregningen av selskapets utbyttekapasitet blir en skjønnsmessig øvelse. Det derfor stilles strenge krav til styrets vurderinger, og spesielt i den rådende situasjonen.

I henhold til aksjeloven § 8-1 fjerde ledd kan selskapet bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4. Bestemmelsen i § 3-4 fastsetter at forsvarlighetsvurderingen skal foretas på bakgrunn av risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

Fra forarbeidene til lovendringen i 2013 fremkommer det at styret må foreta en selvstendig vurdering av kravene etter § 3-4 i forbindelse med utdelinger. Det er også klart uttalt i forarbeidene at overtredelse av aksjeloven § 3-4 vil kunne medføre erstatningansvar for styrets medlemmer.

Styrets forsvarlighetsvurdering innebærer at det skal foretas en konkret helhetsvurdering av selskapets økonomiske situasjon. Vurderingen skal gjøres i lys av virksomhetens risiko, art og omfang. Forsvarlighetsvurderingen er følgelig en risikovurdering.

Ved vurderingen må styret ta utgangspunkt i virkelig verdi av selskapets eiendeler, og det er nåverdien av selskapets eiendeler som er det sentrale. Videre er det av betydning hva slags eiendeler egenkapitalen består av.

Styret skal også vurdere forholdet mellom egenkapital og gjeld, gjeldens sammensetning og de vilkår som knytter seg til selskapets forpliktelser. Også selskapets eksterne finansierings-muligheter skal vektlegges, og styret må foreta en velbegrunnet vurdering av sannsynligheten for at selskapet skal kunne nyttiggjøre seg disse mulighetene.

Forventet fremtidig utvikling må også hensyntas. Derfor skal selskapets investerings-, rasjonaliserings eller ekspansjonsplaner også medtas i vurderingen.

Hvor langt frem i tid må styret gjøre vurderingene av forsvarlig egenkapital og forsvarlig likviditet?
Styrets vurderinger må gjøres under forutsetning om fortsatt drift, men ikke nødvendigvis bare for det kommende regnskapsåret. Forsvarlighetsvurderingen etter utbyttereglene er altså ikke samme vurdering som gjøres ved avleggelse av årsregnskapet i forhold til fortsatt drift, selv om vurderingene bygger på samme faktum.

Hvilke krav må stilles til styrets beslutningsgrunnlag og dokumentasjon av vurderingene?

Styret kan ikke kun stole på informasjon fra administrasjonen i sine vurderinger, spesielt ikke i dagens vanskelige situasjon. Like fullt har styret ingen plikt til å la seg bistå av sakkyndige ved fremskaffelsen av det faktiske grunnlaget.

Styret må imidlertid være orientert om risikoprofil og omfanget av selskapets virksomhet.

Hva gjelder hvilke krav som stilles til dokumentasjonen av styrets vurdering og grunnlaget for denne, inneholder hverken aksjeloven eller forarbeidene spesifikke krav til dokumentasjon av styrets vurderinger.

Styret vil likevel ha en egeninteresse i å dokumentere sin forsvarlighetsvurdering meget grundig og sørge for tilstrekkelig grunnlag for denne. Dette vil være viktig som dokumentasjon til senere, sikre notoritet, og i ytterste konsekvens kunne benyttes som bevis i en styreansvarssak.

Følgende dokumentasjon kan være aktuelt:

• Styreprotokoll og underlagsmateriale.
• Perioderegnskaper
• Budsjett/likviditetsbudsjett
• Verdivurderinger

I tillegg vil selskapets revisor kunne be styret om å avgi en skriftlig uttalelse om styrets forsvarlighetsvurdering slik at denne dokumenteres overfor revisor. Særlig gjelder dette der vurderingene er gjenstand for vesentlig skjønn. Uttalelsen vil typisk inneholde en bekreftelse på at styret har gjort sine vurderinger etter beste evne basert på den informasjonen de hadde tilgjengelig.

Ordinært utbytte, tilleggsutbytte og ekstraordinært utbytte

Utbytte kan vedtas på tre måter. For det første kan utbytte besluttes på den ordinære generalforsamlingen basert på regnskapet som godkjennes der. Videre kan ekstraordinær generalforsamling eller styret etter fullmakt dele ut såkalt tilleggsutbytte basert på siste vedtatte årsregnskap. Dessuten kan det utdeles ekstraordinært utbytte basert på en revidert og generalforsamlingsgodkjent mellombalanse. Styrets forsvarlighetsvurdering skal baseres på situasjonen når utbyttet besluttes.