Ny dom om søksmålsfrister for vederlagsjustering og fristforlengelse etter NS-standardene

Spørsmålet for lagmannsretten var om kravet fra entreprenøren var tapt som følge av at kontraktens frist for å ta de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b ikke var overholdt.

Sakens bakgrunn

Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør etter totalentreprisekontrakt.
KF Entreprenør AS ble etter en offentlig anbudskonkurranse gjennom Oslo kommune Omsorgsbygg KF tildelt oppdrag for refundamentering og rehabilitering av Grønland barnehage i Oslo. Oppdraget ble utført som en totalentreprise hvor NS 8407:2011 skulle regulere forholdet mellom partene.

Underveis i byggeprosjektet krevde entreprenøren både fristforlengelse og prisjustering som byggherren avslo. NS 8407 punkt 35. 2 første ledd bokstav b regulerer hvilke skritt entreprenøren må iverksette for å ikke tape sine krav mot byggherren. Bestemmelsen sier at dersom entreprenøren mottar avslag fra byggherren på et krav om vederlagsjustering eller fristforlengelse, må han senest åtte måneder etter overtakelsen av kontraktsgjenstanden «ta de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang», med mindre annet er avtalt.
Partene var enige om at søksmålsfristen etter punkt 35.2 første ledd bokstav b ble avtalt forlenget og at KF Entreprenør AS sin forliksklage av 24 april 2020 følgelig var inngitt innen fristen. Forliksrådet innstilte derimot saken 22 juni 2020 og det ble derfor ikke truffet noen realitetsavgjørelse i saken. Seks måneder senere - 22 desember 2020- tok KF Entreprenør AS ut stevning for Oslo tingrett. Oslo kommune anførte at stevningen var tatt ut for sent og at entreprenørens krav som følge av dette var tapt. Oslo tingrett avsa 1. oktober 2021 dom hvor krav om fristforlengelse og prisjustering fra entreprenøren var tapt, grunnet at stevningen ikke var levert innen fristen.

Lagmannsrettens begrunnelse av saken

Det første spørsmålet lagmannsretten tok stilling til var spørsmålet om hva som kreves for at entreprenøren skal anses for å ha tatt «de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang» etter NS 8407 punkt 35.2 første ledd bokstav b.
Lagmannsretten bekreftet at det etter reglene om ordinær rettergang var riktig å ta ut forliksklage som første skritt, men sier videre at for det tilfellet at forliksrådet innstiller saken, må det tas ut stevning for domstolen for å oppfylle kontraktens krav om å «ta de nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang». Dette ble blant annet begrunnet med at det sentrale for ordinær rettergang er at det skal tas stilling til tvisten og at det skal fattes en realitetsavgjørelse.

Spørsmålet for lagmannsretten ble deretter hvilken frist som etter kontrakten gjelder for å følge opp forliksrådets avgjørelse om innstilling og for å ta ut stevning for tingretten. Lagmannsretten foretok en objektiv tolkning av kontraktens ordlyd som sier at entreprenøren skal iverksette «ordinær rettergang». Retten kom frem til at partene, gjennom kontraktens ordlyd «iverksette ordinær rettergang» har avtalt at tvistelovens bestemmelser kommer til anvendelse. At tvisteloven § 18-3 viser til virkninger «som følger av annen lovgivning» ga ifølge retten ikke grunnlag for å unnta bestemmelsen.

Etter dette ble spørsmålet for lagmannsretten om det er tvisteloven § 18-3 andre eller tredje ledd som regulerer fristen i dette tilfellet.

Tvisteloven § 18-3 tredje ledd er den generelle regelen om frist for videre oppfølging hvis et søksmål ender uten dom. Lagmannsretten anser at § 18-3 tredje ledd omfatter avgjørelse fra forliksrådet som innebærer en innstilling av saken. Virkeområdet begrenses derfor ikke til prosessuelle søksmålsfrister. Tvisteloven § 18-3 andre ledd har en frist på tre måneder. Stevningen som ble tatt ut 22 desember 2020 ble derfor ikke tatt ut innen fristen av § 18-3 tredje ledd.

Tvisteloven § 18-3 annet ledd angir en frist på ett år, men gjelder bare når «foreldelse» er avbrutt ved forliksklage. Lagmannsretten tok derfor stilling til spørsmålet om NS 8407 punkt 35.2 bokstav b var å anse som en avtalt frist om foreldelse. Etter en objektiv tolkning fant lagmannsretten at bestemmelsen har mer karakter av å være en reklamasjonsfrist, enn en avtalt frist om foreldelse.

Lagmannsrettens syn er etter en samlet vurdering at tvisteloven § 18-3 annet ledd ikke regulerer når «nødvendige skritt for å iverksette ordinær rettergang» er tatt. Det er følgelig § 18-3 tredje ledd som kommer til anvendelse på forholdet. Konsekvensen blir dermed at det gjelder en frist på tre måneder for å ta ut stevning, der fristen regnes fra forliksrådets innstilling ble forkynt. KF Entreprenør AS har derfor ikke tatt ut stevning innen fristen og kravet anses tapt.

Avslutningsvis konkluderte Lagmannsretten med at det ikke var adgang til å benytte krav om verken fristforlengelse eller vederlagsjustering fremsatt under endringsanmodninger til motregning. KF Entreprenør AS erkjente at kravet om fristforlengelse ikke kunne benyttes til motregning som følge av at vilkåret om at hovedkrav og motkrav må være likeartede ikke var oppfylt.

Når det gjaldt kravet om motregning for vederlagsjusteringen mente Lagmannsretten at en objektiv ordlydsfortolkning av siste punktum i punkt 35.2 i NS 8407 tilsier at motregningsretten er tapt når fristen for å ta «de nødvendige skritt» etter punkt 35.2 bokstav b har utløpt. Unntaksregelen i foreldelsesloven § 26 bokstav b kom ikke til anvendelse som følge av at NS 8407 punkt 35.2 ikke er å anse som en avtale om foreldelse, samt at det ikke var særskilt avtalt mellom partene at motregningsretten var i behold etter at kravet var tapt.

Konsekvens dersom dommen blir stående

Dersom dommen blir stående, vil konsekvensen av avgjørelsen bli at det for å ha et krav om vederlagsjustering og fristforlengelse i behold, ikke er tilstrekkelig å ta ut forliksklage innen fristen dersom saken blir innstilt av forliksrådet. I disse tilfellene må det tas ut stevning innen tre måneder etter at forliksrådets innstilling av saken er forkynt, jf. tvisteloven § 18-3 tredje ledd.