«Антивірусні» заходи для бізнесу: поради юристів (частина 1)

Будь-який український бізнес із хоча б невеликою історією має імунітет від кризових явищ. Планування безперервної роботи, або business continuity, в умовах пандемії коронавірусу та масового карантину – це нове, безпрецедентне випробування навіть для сильних компаній. А також досвід, який всі ми отримаємо, щоб стати сильнішими. Для планування, головним завданням якого є віддалена підтримка бізнес-процесів, слід врахувати регуляторні правила, які не обов’язково завадять, а іноді навіть прийдуть на допомогу. Ця унікальна криза, яка тимчасово переселила всіх нас у віртуальний світ сподіваємося, виконає роль «магічного пенделя» та запустить різноманітні трансформаційні процеси в державі та в діловій сфері, зробивши їх більш стійкими до негараздів світу матеріального. Також маємо надію, що ситуація стабілізується набагато раніше, ніж всі необхідні «антивірусні» заходи та трансформації зможуть бути втілені, що, однак, не зменшить їх користі для загальної гігієни бізнес-середовища.

Корпоративне управління на дому – лише необхідні рішення, «запасні» підписанти, платежі та загальні збори онлайн

Бізнес має подбати про стабільність роботи органів контролю та управління під час карантину/віддаленої роботи посадових осіб, або їх тимчасової непрацездатності.

Великі бюрократичні організації та компанії з розвинутою системою корпоративного управління є більш стабільними щодо власної керованості. Інші підприємства мають переконатися, що зможуть приймати рішення, підписувати договори та інші документи у випадку тимчасового виходу з гри генерального директора. Якщо статут не передбачає делегування повноважень одноособового виконавчого органу, необхідно вдаватися до змін: надати йому право видавати довіреності щодо виконання управлінських функцій та підписання документів, розширити ці повноваження на інших посадових осіб, перетворити виконавчий орган на колегіальний. Якщо в компанії працює правило двох підписів (початковий рівень корпоративного контролю), зрозуміти хто страхує обох підписантів та забезпечити довіреностями «запасних» – інших співробітників в корпоративній ієрархії та/або представників безпосередньо учасників.

Також слід переконатися, що усі підписанти мають належно оформлений доступ до клієнт-банку та вміють ним користуватися. Минулого року скасували обов’язок подавати до банку нотаріально засвідчені зразки підписів директора та головного бухгалтера. Тепер компанія за підписом керівника в довільній формі, або у формі встановленій банком, подає йому перелік осіб, які мають право розпоряджатися рахунком, а кількість таких осіб необмежена (п. 9 Інструкції про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків). На жаль, фізичного контакту з банком не уникнути: всі уповноважені особи мають залишити в переліку свій власноручний підпис. Залежно від внутрішніх процедур банк також може зажадати особистого візиту підписантів до відділення. Рекомендуємо уточнити процедуру подання переліку підписантів, навіть якщо ви нещодавно її проходили, адже банк міг змінити правила задля безпеки.

Без нотаріуса не обійдуться жодні зміни в ЄДРПОУ (нові правила діють з листопада 2019 року): протоколи, які подаються реєстратору (або нотаріусу-реєстратору), повинні бути на нотаріальних бланках, документи має подавати директор або особа за нотаріальною довіреністю від нього. Найближчим часом доступ до нотаріусів може бути обмежений: Нотаріальна палата рекомендує їм утриматись від прийому громадян. Тому варто зробити наступне:

1. терміново здійснити всі необхідні нотаріальні дії;
2. готуватися до сценарію, коли неможливо буде внести зміни до реєстру, наприклад, включити підписантів чи змінити склад виконавчого органу;
3. знайти вже видані довіреності, а якщо вони втрачені, помріяти про часи, коли довіреності стануть цифровими.

Мрії про цифрові довіреності також можуть розділити всі нотаріуси та працівники Мін’юсту, які залишились удома, хоча принциповий крок до омріяного цифрового нотаріату – Закон «Про електроні довірчі послуги» – був зроблений ще у 2017 році. Якби нотаріуси активно просували власну цифровізацію, сьогодні їм, озброєним кваліфікованими електронними підписами та печатками, було б певною мірою начхати на карантин.

Змінювати корпоративні правила та ролі поспіхом не варто. Треба зберігати спокій та оцінювати потреби у прийнятті юридично значущих рішень у перспективі найближчих місяців, а також враховувати, що потреба в таких рішеннях може зменшитись у зв’язку із загальним сповільненням ділової активності.

Незалежно від того, наскільки обмежені або гнучкі повноваження директора, всі вони поглинаються правами вищого органу компанії – загальних зборів, які в разі потреби також зможуть «попрацювати» директором. Особливо цінними сьогодні виглядають норми Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», які дають учасникам право проводити загальні збори віртуально – у режимі відеоконференції, що дозволяє бачити та чути всіх учасників загальних зборів одночасно (ч.3 ст. 33 Закону). Whatsapp, Skype, Zoom, Facebook Messenger та інші популярні сервіси також підійдуть. Закон не містить вимоги про те, що можливість відеоконференції повинна бути прямо передбачена у cтатуті, отже це норма прямої дії. Однак порядок проведення загальних зборів у формі відеоконференції Законом не регламентований: порядок ідентифікації присутніх («на цьому відео був не я!»), запису конференції, зберігання файлів та доступу учасників до них («я приєднувався до конференції, але не пам’ятаю, які рішення були прийняті») тощо. Тому доцільно було б детально прописати ці пункту в статуті. Роль секретаря в організації віртуальних зборів є визначальною, до того ж її має виконувати особа, якій всі довіряють. Тут хочеться сказати «наприклад, один із співвласників бізнесу», однак ми пам’ятаємо кількість та запеклість корпоративних спорів. Віртуальна процедура має бути чіткою та однозначною.

Альтернативні «олдскульні» варіанти проведення зборів без незвичних технічних прийомів: заочне голосування (але в цьому випадку учасникам доведеться вийти з дому або запросити додому іншого «олдскульного» гостя, який, пам’ятаємо, може відхилити запрошення – для нотаріального засвідчення свого підпису) та опитування (статті 35, 36 Закону).

Якщо збори не на часі, але варто додати визначеності щодо майбутнього, власники (та інші особи) можуть укласти корпоративний договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утриматись від їх реалізації (ч. 1 ст. 7 Закону про ТОВ). Договір достатньо укласти у простій письмовій формі, тож цей крок від нотаріуса не залежить.

Особливо слід замислитися недовірливим власникам бізнесів, які все ще є і акціонерами, і директорами, і головами наглядових рад, роками відкладаючи «на потім» побудову системи корпоративного управління або звичайну наступність керівництва. Епідеміологічна криза може бути серйознішою за кризу довіри. Якщо немає часу на світоглядні та нормативні системні зміни (а його немає), варто видати довіреності на розпорядження корпоративними правами та на управління бізнесом найбільш довіреним, близьким особам. У першому випадку довіреність може бути безвідкличною – це рішучий крок, який треба детально зважити, якщо він вчиняється виключно під впливом поточних драматичних обставин. А для такої довіреності знадобиться згаданий вище корпоративний договір (ст. 7 Закону про ТОВ). Ще перевірити свій заповіт.

Договори: репутація або форс-мажор
Судитися стає складніше, а судитися через Електронний суд взагалі неможливо

У договірних правовідносинах за лічені дні набули популярності терміни «форс-мажор» та також «побоювання щодо масштабного невиконання договорів». На нашу думку, страх перед коронавірусом тут поєднується із загальним рівнем правосвідомості та добросовісності у діловому обороті. Тому поточний період це передусім можливість для підтвердження високої ділової репутації та договірної дисципліни всіма цивілізованими гравцями ринку.

Принципова порада: вести комунікацію з контрагентами, бути гнучкими та домовлятися, не доводячи спори до судів. Навіть досудові суперечки щодо підстав для застосування пунктів про форс-мажор варто вирішувати швидко і конструктивно. Треба берегти всі ресурси для протистояння спільній глобальній проблемі.

«Форс-мажор» – це законна підстава не виконувати зобов’язання та уникати відповідальності за таке невиконання. Але в більшості випадків добросовісні контрагенти просто не зможуть виконати свої зобов’язання вчасно, а тут не обов’язково вмикати «форс-мажор». За допомогою належної комунікації, планування та, за потреби, внесення гнучких змін у договір щодо строків та інших умов виконання зобов’язань можна досягти мети. Навіть у найбільш вразливих контрактах міжнародної торгівлі з перерваними сьогодні ланцюжками поставок.

Порада формальна: перевірити пункти про форс-мажор у поточних договорах та оцінити перспективність їх використання. Це той випадок, коли всеосяжні визначення мають спрацювати. Вже відома позиція ТПП України: «Наявність у переліку таких подій, як «епідемії», «надзвичайна ситуація», «обмежуючі дії влади», посилює позицію, але сторона все одно повинна довести, що коронавірус або заходи для боротьби з ним, вжиті на рівні державної влади, є форс-мажором».

Навіть у всеосяжних контрактних визначеннях ми, як правило, не зустрічаємо такого випадку форс-мажору, як карантин. Відповідно до ст. 1 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин – це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб. Враховуючи, що карантин вводився формальними рішеннями органів місцевого самоврядування та Уряду, є підстави кваліфікувати їх, як ті самі «обмежуючі дії влади», або «нормативні акти, рішення, вимоги державних органів», що згадуються у договірних пунктах про форс-мажор. Цей же Закон визначає епідемію як масове поширення інфекційної хвороби серед населення відповідної території за короткий проміжок часу. Але на момент підготовки цього матеріалу ані згаданими рішеннями про карантин, ані іншими актами епідемія в Україні не оголошена. Сподіваємось, що завдяки всім вжитим заходам та спільним зусиллям цього і не відбудеться.

В результаті, якщо ви все ж таки вирішили скористатись умовами договору про форс-мажор, вам необхідно:

1. довести (контрагенту, ТПП, суду) причинно-наслідковий зв'язок між подіями, які відбуваються, та їх впливом на порушення договору;
2. повідомити контрагента своєчасно та за формою, встановленими договором. На практиці строк для повідомлення обчислюється декількома робочими днями, а спосіб взагалі не врегульований, або недалекоглядно врегульований в загальних пунктах договору як «відправка повідомлень рекомендованим чи цінним листом». Однак наскільки буде можливо в умовах нашого «карантинного» форс-мажору негайно скласти і підписати лист власноруч у керівника і відправити традиційною поштою (особливо, якщо контрагентів десятки або сотні)?. Електронне листування виглядає робочим варіантом, але якщо сторони вже домовилися в договорі про такий формат комунікації;
3. доволі часто сторони визначають, що наявність форс-мажорних обстави має підтвердити ТПП України. ТПП розглядатиме заявку про підтвердження наявності таких умов не менше 7 робочих днів для компаній і 21 день для фізичних осіб, (п. 6.7 Регламенту ТПП). До того ж вона висуває цілий перелік вимог до заяви, перевантажена такими заявами та не гарантує бажаного результату. Тому в договорі варто вказати, що передусім потерпіла від форс-мажору сторона надає повідомлення про його наявність, і лише потім на вимогу іншої сторони отримує сертифікат ТПП із застереженням про строки.

Чекаємо прецедентів, а наразі нашу увагу привернув давній господарський спір, в якому сторони з’ясовували правомірність невиконання зобов’язання внаслідок мораторію на проведення будь-яких масових заходів на території України, встановлених Постановою КМУ від 30.10.2009 року № 1152 «Про запобігання поширенню грипу типу А/Н1ІМ1/ Каліфорнія/04/09 і гострих распіраторних захворювань серед населення». Зараз важко спрогнозувати, якою буде нова судова практика, та коли вона взагалі з’явиться. Адже запуск Електронного суду (з поважних причин) було відкладено.

Електронний документообіг: паперові договори можуть розповсюджувати віруси, а віруси комп’ютерні вже не такі страшні

Навіть у випадку віддаленої роботи всієї компанії хтось має роздруковувати, підписувати, ставити печатки, сканувати і передавати папір. Це подвійний ризик для здоров’я, адже, по-перше, хтось має порушити карантин, а по-друге, готівкові гроші брудні (тут не в AML сенсі, а в гігієнічному) та можуть переносити віруси, оскільки проходять через багато рук. Замислювались, скільки людей тримають в руках ваші контракти та первинні документи?

Компанії, які зробили рішучий крок та перейшли на електронний В2В документообіг (ЕДО), сьогодні в повній мірі користуються перевагами цифрової трансформації. Вони формують замовлення, керують поставками, укладають контракти та випускають інвойси з планшетів та смартфонів (зокрема, за допомогою mobileID). Ніхто не стоїть біля принтеру – достатньо лише зарядки для мобільного.

Але таких компаній одинці. Інші свідомо не поспішали за прогресом або просто не хотіли слухати власних агентів змін. Для цього були і раціональні причини: обґрунтовані побоювання, що податкові органи не приймуть або оскаржать незвичний для них ЕДО. Проте навіть ці, на перший погляд, обґрунтовані побоювання, є парадоксальними. Адже держава сама повноцінно та майже безальтернативно перейшла на ЕДО з бізнесом, у першу чергу, в податковій та у митній сферах. Наприклад, після колапсу з вірусом petya (теж вірус, але вже зрозуміло, що не такий страшний, а звичайний комп’ютерний) у 2017 році виявилось, що закон взагалі не передбачає можливості для платників подати певні типи податкової звітності у паперовому вигляді навіть у випадку форс-мажору. Щоб вирішити цю ситуацію й дозволити бізнесу подати звітність без пропуску строку, Верховній Раді довелося приймати спеціальний закон (№ 2143-VIII). Та навіть після нього безальтернативний курс держави на взаємодію з платниками податків лише в електронній формі не змінився.

У бізнесу теж є вся необхідна нормативна база для ЕДО: Цивільний кодекс, який дозволяє вчиняти правочини в електронній формі та шляхом обміну електронними листами, спеціальний Закон «Про електронні довірчі послуги» тощо. То чого ж зволікати? Поспіхом все одно не вийде. Переведення бізнес-процесів у цифру – процес тривалий. Він потребує комплексної оцінки з багатьох точок зору: правової, фінансової, технічної, організаційної. Він також потребує усвідомлення та оцінки ризиків нового типу – кібер-ризиків. Але якщо страх перед коронавірусом сильніший за страх перед віртуальними загрозами, то нехай він дасть поштовх для тотального переходу на ЕДО. Але страх не має бути основним чинником змін, особливо довготривалих. Тому тут на допомогу бізнесу нарешті має прийти держава, негайно надіславши чіткий сигнал підтримки. Для початку гарантувати: якщо в період карантину договори та первинні документи оформлені в електронній формі з урахуванням вимог чинного законодавства, вони не будуть оскаржуватися при подальших податкових перевірках. А далі просто не заважати. Зміни на краще стануть невідворотними.

Автор висловлює подяку всій юридичній групі «Делойт» в Україні – зокрема, Олександрі Нікуловій, Михайлу Колядінцеву, Ользі Димі – за вагомий внесок та спільну віддалену роботу над статтею в умовах карантину.

Джерела:

1. https://biz.liga.net/ekonomika/all/opinion/antivirusnye-mery-dlya-biznesa-korporativnoe-upravlenie-na-domu
2. https://biz.liga.net/ekonomika/all/opinion/antivirusnye-mery-dlya-biznesa-dogovora-i-elektronnyy-dokumentooborot