Як податкова реформа впливає на M&A угоди в Україні

3 грудня 2019 року парламент прийняв у першому читанні законопроект № 1210, що пропонує суттєві зміни в податковому законодавстві з метою протидії практикам агресивного податкового планування (BEPS) в Україні. Якщо закон приймуть до кінця грудня, частина змін може набрати чинності вже з нового 2020 року. Значна частина норм законопроекту № 1210 стосується операцій за участю нерезидентів України.

У період з 2017 по 2019 рік Україна підписала міжнародні угоди, якими вносяться важливі зміни в податкові конвенції з країнами, часто використовуваними в угодах злиття та поглинання (M&A) з Україною — Кіпр, Велика Британія, Нідерланди, Швейцарія та інші країни.

M&A угоди з українським бізнесом (як стороною за угодою або як таргетом) практично завжди здійснюються за межами України, тому майбутні зміни прямо впливають на учасників таких угод.

За масштабністю впливу на бізнес 1210 разом зі змінами до податкових конвенцій, мабуть, випереджає податкові реформи 2015 і 2017 років разом узяті.

Як же податкова реформа впливає на угоди

Все залежить від цілей і планів учасників угоди, від структури активів українського таргета і від низки інших факторів. Спробуємо сформулювати, які податкові питання будуть важливими для кожної сторони угоди.

Про що повинен подумати продавець

З огляду на можливі зміни, податковий «чек-лист» для продавця може включати наступні питання:
 

1) Чи потрібно платити в Україні податок з прибутку, отриманого від угоди?

До недавнього часу укладання угоди за межами України (через продаж акцій зарубіжного холдингу) в більшості випадків дозволяло продавцю не платити податки в Україні, навіть якщо основний актив бізнесу — це нерухомість.

Ситуація може кардинально змінитися після прийняття законопроекту 1210.

По-перше, з’явиться процедура сплати в Україні податку для нерезидентів, які продають частки в українських компаніях нерезидентам України. Покупець-нерезидент буде зобов’язаний стати на облік у податковому органі й утримати податок з доходу за угодою, якщо не застосовується конвенція.

По-друге, в Україні тепер можуть обкладатися операції з акціями іноземних компаній, в яких через продаж іноземної компанії побічно продається українська нерухомість.

Наприклад, у групі продавця є українські компанії з офісами, складськими приміщеннями або іншим нерухомим майном (не тільки власним, а й орендованим). Частки в українських компаніях належать іноземній компанії (холдинг на Кіпрі), у якій акціонер — компанія-резидент Кіпру. В угоді ви продаєте акції холдингу покупцеві — нерезиденту України.

За новими правилами продавцеві необхідно оцінити, як нерухомість в Україні впливає на вартість акцій кіпрської компанії-таргета за угодою. Якщо 50 або більше відсотків вартості акцій таргета прямо або побічно отримані від нерухомості, продавець-нерезидент повинен сплатити 15%-й податок.

У питанні оподаткування операцій з непрямим продажем нерухомості 1210 не робить винятків для будівель, які використовуються в господарській діяльності (наприклад, офіс або виробниче приміщення), і для угод всередині групи. Не впливає на податкові наслідки і розмір частки (1 або 100%), яка продається.

Якщо закон приймуть, українського податку можна буде уникнути тільки на підставі податкової конвенції (в описаному прикладі необхідно аналізувати умови конвенції з Кіпром), або якщо таргет — це публічна компанія, акції якої знаходяться в обороті на визнаній біржі.

У податківців з’явиться можливість контролювати сплату податку в зарубіжних операціях.
 

2) Якщо податок платити потрібно, чи зможу я отримати звільнення за податковою конвенцією?

Для застосування пільги необхідно, щоб всі умови конвенції виконувалися в період отримання доходу. Слід враховувати всі нові умови, які будуть внесені в конвенцію як у рамках двосторонніх протоколів, так і MLI (багатостороння конвенція, яку Україна ратифікувала в серпні 2019 року).

Щоб відстояти право на застосування звільнення від 15%-го податку на прибуток від продажу акцій, необхідно переконатися, що ви зможете аргументувати існування бізнес-причин для створення вашої іноземної компанії (таргета або сторони за угодою) і довести, що компанія фактично управляється не з України.

Якщо аргументи є, структура пройде так званий «тест основної мети» — нову умову для застосування пільг, яку з 2020 року буде включено в багато податкових конвенцій.
 

3) Як на мене вплинуть правила оподаткування контрольованих іноземних компаній (КІК)?

За правилами КІК у продавця як бенефіціара бізнесу може виникнути обов’язок сплатити в Україні ПДФО і військовий збір з прибутку від угоди, навіть якщо весь прибуток надійшов на рахунок іноземної компанії і не був виплачений особисто продавцю. У законопроекті 1210 є винятки.

Продавець (резидент України) повинен розібратися, чи потрібно йому платити в Україні податки (чи можна застосувати виключення, передбачені законопроектом) після виходу з бізнесу або продажу частки в бізнесі.
 

4) Чи комфортно мені давати покупцеві гарантії про відсутність податкових ризиків?

Ухвалення законопроекту 1210 може вплинути на податкове навантаження підприємств групи продавця в цілому. Продавець повинен оцінити, чи зможе він гарантувати відсутність податкових ризиків після закриття угоди з урахуванням майбутніх змін. Наприклад, якщо податківці почнуть шукати ділову мету у витратах українських компаній у внутрішньогрупових операціях, знімуть частину процентних витрат за внутрішньогруповими позиками або почнуть перевіряти незареєстровані постійні представництва нерезидентів.

І головне питання, на яке повинен відповісти продавець: що дешевше — провести передпродажну реструктуризацію бізнесу чи взяти на себе зобов’язання компенсувати покупцеві податки і штрафи, нараховані податківцями після закриття угоди?

До чого готуватися покупцеві

Покупцеві за угодою необхідно переконатися, що він увійде в бізнес з прийнятними податковими ризиками і в майбутньому буде нести помірне податкове навантаження при отриманні прибутку і, потенційно, при виході з бізнесу. Відповідно, податковий «чек-ліст» покупця може включати наступні питання:
 

1) Хто повинен заплатити податок з прибутку від угоди і чи зможуть мене притягти до відповідальності за порушення продавця?

Законопроект 1210 пропонує нову процедуру контролю за сплатою податку у джерела в офшорних угодах, в яких обидві сторони — нерезиденти та всі розрахунки проводяться за кордоном.

Якщо обидві сторони угоди — компанії-нерезиденти, покупець повинен переконатися, що продавець задекларував і заплатив 15%-й податок в Україні (якщо не застосовується конвенція). Якщо продавець цього не зробив (наприклад, у нього немає в Україні представництва), то у покупця-нерезидента є обов’язок стати на облік в податковому органі в Україні й утримати 15%-й податок у джерела з доходу, що виплачується за угодою продавцю. Якщо ніхто не сплатить податок, українські податківці можуть заарештувати акції української компанії, частку в якій було продано, або української компанії, що володіє нерухомістю.

Отже, під час узгодження договору купівлі-продажу покупець повинен убезпечити себе від податкових ризиків, пов’язаних з невиконанням продавцем його податкових зобов’язань, і від арешту українських активів після закриття угоди.

2) Які ризики я приймаю, якщо купую бізнес із внутрішньогруповими кредитами, виданими до угоди?

Законопроект суттєво впливає на оподаткування в операціях боргового фінансування:

• Правила розрахунку ліміту процентних витрат можуть істотно змінитися, що може призвести до неможливості вирахування значної частини відсоткових витрат за внутрішньогруповими позиками українських компаній.
• Податкові органи зможуть оскаржити витрати в операціях з нерезидентами, якщо доведуть, що операція не мала ділової мети. Податківці і в минулому оскаржували процентні витрати за позиками в разі заміни боржника і/або кредитора за договором.

Крім неможливості вирахування процентних витрат, український таргет може також зіткнутися з неможливістю застосування пільгової ставки податку у джерела при виплаті відсотків за кордон через зміну умов застосування податкових конвенцій, про які згадувалося вище.

Слід враховувати, що чим довше не обслуговується внутрішньогрупова позика, тим вище ймовірність приверення до неї уваги з боку податкових органів.

Проаналізувавши ризики, покупцеві слід оцінити, чи влаштовує його передпродажна структура фінансування з точки зору податкового навантаження на групу.

3) Якщо бізнес працює з ФОПами, чи можу я зберегти таку модель роботи після операції?

Законопроект 1210 пропонує нову процедуру перевірки нерезидентів, які ведуть в Україні діяльність без реєстрації постійного представництва. Податківці отримають право ставити нерезидента на облік без його заяви і складати акти і податкові повідомлення-рішення, якщо будуть знайдені ознаки існування фіксованого місця діяльності, місця знаходження керівного органу або інших ознак постійного представництва в Україні.

Покупцеві знадобиться оцінити ризики і, можливо, наполягти на передпродажній реструктуризації бізнесу для їх зниження.

4) Якщо я резидент України, як на мене вплинуть правила КІК?

Питання застосування правил КІК будуть актуальними і для покупця, якщо в його групі є іноземні компанії. Необхідно аналізувати, чи можна застосовувати виключення/пільги, передбачені 1210.

І головне питання, на яке повинен відповісти покупець: що дешевше — вимагати у продавця провести передпродажну реструктуризацію бізнесу або прийняти податкові ризики, покладаючись на гарантії та контрактні зобов’язання продавця?

Коли починати готуватися

Нерідко податкові зміни мотивують власників бізнесу спрощувати структуру групи або навіть переглядати операційну модель. Ні для кого не секрет, що до великих змін важливо підготуватися вчасно, оскільки будь-яка реструктуризація — це тривалий і трудомісткий процес.

Якщо на горизонті є угода, реструктуризацію можна провести до її закриття, узгодивши структуру, яка влаштує обидві сторони. До питання варто підійти комплексно, орієнтуючись на усунення всіх слабких місць структури замість вирішення точкових проблем. Для цього важливо правильно сформулювати цілі реструктуризації, послідовно йти до них і найважливіше — не панікувати.