Nuevo régimen para reestructuras societarias

1.  Introducción  

El pasado 6 de marzo fue publicado en el Diario Oficial el Decreto 76/020 por el cual se modifica la normativa sobre valor llave vinculada a ciertas fusiones y escisiones. Por este motivo, nos pareció interesante repasar el tratamiento fiscal de estas operaciones y analizar los impactos del nuevo decreto.

2.  Antecedentes

Según el artículo 115 de la Ley 16.060 habrá fusión por incorporación cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse y trasmitan sus patrimonios, a título universal, a otra sociedad ya existente. Luego, los socios o accionistas de las sociedades fusionadas recibirán en compensación, participaciones, cuotas o
acciones de la sociedad incorporante.

El procedimiento de la fusión precisa cumplir con ciertos plazos, publicaciones y otros requisitos generales que forman parte del trámite de esta operación.

En lo que refiere a tratamiento fiscal, la Administración ha interpretado que la fusión debe considerarse como una operación a título oneroso, dado que existe una contraprestación (pago en acciones) y por tanto acaecen los hechos generadores del IRAE, del IVA y de todos aquellos otros tributos que se generen en ocasión de la venta. 

Cuando estas operaciones, ya sean fusión o escisión, responden a una reestructura societaria, los titulares de los patrimonios no se ven alterados, sino que las mismas obedecen a una reestructuración, pero aun así la DGI había entendido que la operación era onerosa. Esta posición había sido ratificada por el TCA en la Sentencia 1.270/993

Respecto del IVA, corresponderá asignar a cada uno de los bienes enajenados el tratamiento que el mismo tenga a los efectos de dicho impuesto. Así pues, podrá haber bienes exentos o bienes gravados, no tratándose a la venta del establecimiento como si se tratara de un activo único.

En cuanto al IRAE, para determinar la renta gravada en cabeza de la empresa vendedora será de aplicación el artículo 18 del Decreto N°150/007 el cual establece que el resultado de las operaciones que importen modificaciones en la titularidad de una empresa se determinará por diferencia entre el precio de la operación y el valor fiscal del patrimonio transferido. Respecto al enajenante el resultado de la operación sería computable en caso de ser ganancia y gravado al 25% o un cargo deducible en caso de constituir una pérdida, en función de los criterios generales de deducción de gastos aplicados a los valores fiscales transferidos.

Respecto de éste último punto corresponde señalar que la normativa del impuesto establece que la empresa adquirente deberá mantener el valor fiscal que los activos y pasivos tenían para la enajenante, así como los criterios de revaluación y amortización (artículo 72 del Decreto N°150/007).

Probablemente, el valor acordado entre las partes diferirá del valor fiscal de los activos netos transferidos. La diferencia entre ambos valores constituirá un valor llave para la empresa adquirente.

En cuanto al tratamiento para el IVA, el valor llave positivo resultará alcanzado en cabeza del vendedor por el impuesto a la tasa básica (22%). En caso de que el valor llave fuera negativo, esto es, que el precio de la operación fuera menor que el valor fiscal de los bienes transferidos, el vendedor deberá prorratearlo entre dichos bienes de forma de ajustar el IVA que deberá pagar por la transferencia de los mismos.

Por otra parte, el artículo 26 de la Ley 16.906 (Ley de Inversiones) del 20 de enero de 1998, recogida en el artículo 68 del Título 4 del Texto Ordenado 1996 faculta al Poder Ejecutivo a exonerar este tipo de operaciones:

 “ARTÍCULO 68. Facultad.- Facúltase al Poder Ejecutivo a exonerar del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas, del Impuesto al Valor Agregado y del Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales que graven las fusiones, escisiones y transformaciones de sociedades, siempre que las mismas permitan expandir o fortalecer a la empresa solicitante.”

Para acceder a esta exoneración debe presentarse el proyecto ante la COMAP y presentar la información necesaria para demostrar las condiciones previstas en el artículo 68 transcripto, esto es el fortalecimiento o expansión de la empresa fusionada en comparación al funcionamiento por separado de las empresas preexistentes  

3.   El nuevo Decreto 

La norma recientemente dictada refiere al caso en que se realizan reestructuras societarias sin el propósito de obtener un resultado económico. El Decreto incorpora el Artículo 118 ter al Decreto 150/007, reglamentario del IRAE, estableciendo para estos casos que las sociedades que resuelvan fusionarse o escindirse en el marco de la Ley 16.060, podrán optar por no computar el
valor llave, siempre que cumplan con determinadas condiciones.

Las condiciones que se deben cumplir son:    

• los propietarios finales de las sociedades que participen en las fusiones y escisiones sean íntegramente los mismos, manteniendo sus proporciones patrimoniales y que no se modifiquen las mismas por un lapso no inferior a dos años contados desde la fecha del contrato definitivo correspondiente. No se consideran transferencias de participaciones patrimoniales cuando se realicen por modo sucesión o por partición del condominio sucesorio, o de la disolución de la sociedad conyugal o su partición.

• que se haya incluido en la declaración jurada presentada ante el BCU la información relativa a la totalidad de la cadena de propiedad, identificando a todos los propietarios finales.

• que mantengan los giros de las sociedades antecesoras durante dos años contados desde la fecha del contrato definitivo correspondiente.

En el caso de realizar la opción planteada y no cumplir con alguna de las condiciones establecidas, la operación de reestructura tendrá el tratamiento tributario correspondiente al régimen general, debiendo abonar los tributos correspondientes actualizados por la evolución de la UI. 

Considerando que este Decreto modifica la normativa del IRAE, y en el Impuesto al Patrimonio se establece que los contribuyentes de IRAE aplican normas de valuación del IRAE para la determinación de su patrimonio fiscal, ejercer la opción mencionada implica que no existirá la llave en la empresa sucesora.

4. Algunas consideraciones

A nuestro entender, el dictado de esta norma es muy positivoa desde el punto de vista técnico en tanto reconoce la existencia de operaciones de reorganizaciones societarias donde no existe un beneficio económico que deba ser objeto de tributación.

Resulta claro que, ante la ausencia de una operación con un tercero, el “propietario” de las empresas a fusionarse no obtiene ganancia alguna por la operación y por lo tanto no debería haber tributación a la renta, como sí ocurría por la aplicación de la regla general.

Por el mismo motivo, aunque la norma nada dice sobre este tema, tampoco debería generarse IVA por la operación. No debería asimilarse a una operación onerosa una transacción donde ambas partes son un mismo propietario final. A nuestro entender, se debería llegar a esta misma conclusión a partir de la lectura armonizada de las otras normas que regulan este tema (no existe normativa específica en este impuesto).

No obstante lo anterior, existen algunos puntos en los cuales creemos que el enfoque de la norma debería haber sido algo distinto. Uno de estos aspectos es que no se otorga el mismo tratamiento a las enajenaciones de negocio como enajenación de establecimiento comercial cuando se dan los mismos supuestos del nuevo Decreto. Las empresas tienen dos alternativas a la hora de reorganizar negocios separados, las fusiones y escisiones son una de ellas y la enajenación total o parcial de un establecimiento comercial es la otra. Habría sido deseable que ambas tuvieran una misma solución normativa.

Otros temas vinculados a fusiones que creemos sería bueno que fueran revisados en algún momento son la doble imposición generada por la no amortización del valor llave, la imposibilidad de transferir pérdidas fiscales en el caso de fusiones.