Legal Corporativo

Aclaraciones relacionadas con la toma de decisiones en virtud del artículo 20 de la ley 222 de 1995 y el decreto 398 de 2020.

La Superintendencia de Sociedades aclara si es posible dar aplicación al Decreto 398 de 2020 para resolver los eventos en los que un accionista por diferentes motivos no pueda expresar por escrito el sentido de su voto.

La Superintendencia inicia aclarando que el Decreto 398 de 2020 es un decreto que establece reglas específicas en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995, por lo cual, tiene un alcance de aplicación limitado y específico.

Debido a lo anterior, este decreto tiene como objeto reglamentar lo relacionado con el desarrollo de las reuniones no presenciales de las juntas de socios, asambleas de accionistas o juntas directivas, en virtud de lo señalado por el artículo 19 de la Ley 222 de 1995.

La Superintendencia continúa señalando que para este caso es importante tener en cuenta y considerar las reglas de interpretación dispuestas en el código civil, específicamente en su artículo 27, el cual dispone que cuando el sentido de una norma sea claro, no se deberá desatender su tenor literal con el pretexto de querer consultar su espíritu.

Por lo anterior, se concluye que el Decreto 398 de 2020 reglamentó lo relacionado con las reuniones no presenciales establecidas en el artículo 19 de la Ley 222 de 1995 y no puede ser aplicado de manera extensiva a otras situaciones como al artículo 20 de esta misma Ley. Lo anterior, dado que uno hace referencia a la reunión propiamente dicha del máximo órgano social, mientras que el otro regula un mecanismo alternativo para la adopción de decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva, que es la manifestación del voto y su sentido por escrito.

Por lo cual, la Superintendencia concluye que para adoptar decisiones a la luz del artículo 20 de la Ley 222 de 1995, es obligatorio que, en el plazo máximo de un mes, se reciban los votos emitidos por cada socio, los cuales deben constar por escrito, incluso mediante mensajes de datos, ya que los mensajes “enviados por tales aplicativos cumplen con las condiciones que la ley prevé para dicho efecto”.

La Superintendencia de Sociedades recuerda y aclara el proceso que debe seguir una sociedad al momento de realizar una distribución de utilidades.

Uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad es el ánimo de lucro de los asociados. Este ánimo de lucro es lo que lleva a un asociado a invertir en una empresa y, a cambio, se espera recibir dividendos basados en las ganancias generadas por las operaciones de la empresa.

Según la legislación colombiana, una empresa puede optar por utilizar sus ganancias de cuatro formas diferentes: distribuir dividendos, que es lo más común; reservarlas; compensar pérdidas; y capitalizarlas. En el presente caso, la Superintendencia se encarga de explicar la distribución de estas utilidades.

En primer lugar, es necesario tener en cuenta que la elaboración del proyecto de repartición de utilidades corresponde a los administradores de la sociedad, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 222 de 1995 y al Representante Legal y/o Junta Directiva, de acuerdo con los artículos 187 y 420 del Código de Comercio.

Este proyecto de utilidades debe ser presentado por alguno de los órganos anteriormente señalados, ante el máximo órgano social y decisorio de la sociedad, es decir, ante la asamblea general de accionistas o la junta de socios y deberá ser puesta a su disposición durante el periodo legal para ejercer el derecho de inspección y someterse a aprobación en la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas o junta de socios.

Por otro lado, para llevar a cabo una distribución de utilidades, la Superintendencia aclara que es importante considerar y llevar a cabo los siguientes puntos:

1. Se requiere de estados financieros certificados y dictaminados, por el representante legal, contador y/o revisor fiscal, en los casos que aplique.
2. La distribución de utilidades deberá hacerse en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, de acuerdo con el artículo 150 del Código de Comercio.
3. No será posible distribuir utilidades mientras no se hayan enjuagado perdidas de ejercicios anteriores y que afecten el capital.
4. En caso de que la sociedad tenga la obligación legal o estatutaria de constituir reservas, la repartición de utilidades no podrá afectar o mermar estas reservas.
5. El pago del dividendo deberá ser pagado en efectivo, en el momento que acuerde y apruebe el máximo órgano social al decretarlo y a quien tenga la calidad de accionista o socio en la sociedad.
6. Sin perjuicio de lo anterior, será posible pagar el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, siempre y cuando así lo disponga la asamblea con el voto de al menos el 80 % de las acciones representadas.

Respecto a las mayorías requeridas para la repartición de utilidades, la Superintendencia señala que, salvo que estatutariamente se disponga una mayoría superior, la distribución de utilidades requiere del voto favorable de al menos un 78 % de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la asamblea general de accionistas o junta de socios, salvo para el caso de la Sociedad por Acciones Simplificadas, a quien no le aplican estas mayorías.