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La Superintendencia de Sociedades revisa y aclara aspectos relacionados con la emisión de acciones sin la previa aprobación del reglamento

La entidad inicia aclarando que, frente a la falta de aprobación del reglamento de suscripción de acciones en una capitalización, existen posiciones tanto jurisprudenciales como doctrinales que respaldan dos tesis distintas, a saber, la nulidad absoluta y la inexistencia.

En el caso de la nulidad absoluta, es necesario recordar lo mencionado por los artículos 384 y 394 del Código de Comercio, los cuales disponen lo siguiente:

ARTÍCULO 384. La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado”.

ARTÍCULO 394. La suscripción de acciones, una vez obtenido el permiso para su colocación, no estará sometida a formalidades especiales y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.

Teniendo en cuenta los artículos anteriormente citados, la Superintendencia menciona que es posible plantear que el contrato de suscripción de acciones no está sometido a formalidad o solemnidad alguna, puesto que se trata de un contrato meramente consensual.

Ahora bien, la Superintendencia pasa a analizar los artículos 897, 898 y 899 del Código de Comercio, relacionados con la ineficacia, la inexistencia y la nulidad de los negocios jurídicos, y al respecto señala que es claro que, cuando se está frente a la omisión de formalidades sustanciales, dichos eventos generan inexistencia del negocio jurídico. Por otra parte, la nulidad absoluta del contrato se configura exclusivamente por las causales establecidas en el artículo 899 del Código de Comercio.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Superintendencia señala que, según esta tesis, un contrato de suscripción de acciones no estaría sometido a formalidad o solemnidad alguna, por lo cual se podría plantear que el reglamento de emisión y colocación de acciones no supone una formalidad sustancial.

Ahora bien, respecto a la tesis de la inexistencia, la Superintendencia cita uno de los varios pronunciamientos jurisprudenciales en esta materia: “Según se ha explicado, en el reglamento se concretan los elementos esenciales del negocio de suscripción de acciones que se propone a los destinatarios de la oferta primaria de acciones. La consecuencia de no contar o cumplir con el reglamento de colocación de acciones es la inexistencia del contrato respectivo. De igual forma, la doctrina societaria ha señalado que la inexistencia es la sanción jurídica que afecta el contrato, efectuado con base en un reglamento de suscripción de acciones ineficaz o, lo que es lo mismo, sin que medie reglamento de emisión de acciones”.

Una vez expuesto lo anterior, la Superintendencia concluye que esta ha acogido tradicionalmente, tanto en sede administrativa como judicial, la segunda de las tesis, es decir, la inexistencia.

Por último, señala que, para sanear dicha situación, según el artículo 898 del Código de Comercio, será necesario la ratificación expresa de las partes, dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes, lo cual perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación.
 

La Superintendencia de Sociedades revisa y aclara algunos aspectos relacionados con la transferencia de la experiencia en procesos de fusión, respondiendo a la siguiente pregunta. Inicia la entidad trayendo a colación el Oficio 220-063311 del 6 de abril de 2020. Dicho oficio señala lo siguiente:

(…) en conclusión, este Despacho es del criterio que si a través de la fusión, se integran el patrimonio y las empresas de las sociedades participantes, le es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, “no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades”. Sin embargo, será discrecional de las entidades contratantes, aceptar o no, respecto de una sociedad que se haya fusionado la experiencia de las absorbidas para acreditarla como suya, como igual lo será de la Cámara de Comercio para su inscripción en el registro de proponentes.

La Superintendencia recuerda que en repetidas ocasiones y oficios ha señalado que en los procesos de contratación pública las compañías pueden invocar la experiencia de las sociedades que han absorbido, ya que el propósito de la fusión no solo es propender por el fortalecimiento económico de la sociedad absorbente, sino también por el robustecimiento integral de la misma.

La fusión surge como el mecanismo pertinente para que los atributos de las compañías absorbidas sean aprovechados por la compañía que las absorbe, entre éstos, la experiencia derivada de las obras cumplidas, bienes suministrados o servicios prestados durante la vigencia de la absorbida.

Sin embargo, reitera que resulta discrecional para la entidad estatal contratante y para la Cámara de Comercio, coincidir, o no, con la Subintendencia y habilitar como proponente, para considerar su propuesta, a aquellos quienes, en virtud de su calidad de absorbentes, aprovechen la experiencia de la sociedad absorbida.

En conclusión, sí es posible para la sociedad absorbente adquirir a través de la fusión la experiencia de la sociedad absorbida invocándola como suya frente a procesos de contratación estatal, pero será discrecional de la entidad pública contratante aceptarla en tales condiciones, y la inscripción de la experiencia adquirida por una sociedad absorbente a propósito de una fusión en el Registro Único de Proponentes, RUP, será evaluado en cada caso particular por las Cámaras de Comercio.