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Boletín semanal | 12 de septiembre, 2024

El Consejo de Estado realizó presiones respecto al tratamiento tributario que deben tener las comisiones en el marco del CDI suscrito entre Colombia y México.

El Consejo de Estado, mediante la sentencia nro. 28093 del 22 de agosto de 2024, analizó la interpretación del artículo 122 del Estatuto Tributario (E.T.) y del artículo 23 del Convenio de Doble Imposición (CDI) suscrito entre Colombia y México. La Sala aclaró que, según el artículo 7 del CDI, los beneficios de una empresa de un estado contratante solo pueden ser gravados en ese estado, a menos que la empresa opere en el otro estado contratante a través de un establecimiento permanente. Además, el artículo 3 del CDI establece que el término "empresa" se refiere a cualquier actividad empresarial, incluyendo servicios profesionales.

La Sala destacó que la empresa mexicana, según sus estatutos, realiza actividades como la apertura de sucursales y la intermediación comercial. Con base en estas definiciones y las actividades de la empresa, la Sala concluyó que la empresa mexicana, al prestar servicios de intermediación comercial, generó ingresos sujetos a gravamen. De acuerdo con las reglas de interpretación de los convenios, los ingresos por servicios prestados por un residente de un estado contratante en el otro estado contratante se consideran beneficios empresariales que solo se gravan en el primer estado, según el artículo 7 del CDI.

La entidad también resaltó que, conforme a la sentencia C-221 de 2013 de la Corte Constitucional, la jurisdicción tributaria del país de residencia tiene supremacía. Esto significa que los beneficios empresariales pueden ser gravados por el estado donde la empresa reside, a menos que las actividades se realicen a través de un "establecimiento permanente" en otro territorio. Por lo tanto, México, como país de residencia de la Controladora, tiene el derecho de gravar los ingresos, y Colombia no puede aplicar retención sobre el pago de comisiones.

En atención al artículo 23 del CDI con México, que consagra el principio de no discriminación, el pago por comisión realizado por Mabe Colombia a favor de su Controladora Mabe no está sujeto al límite establecido en el artículo 122 del E.T. para los pagos al exterior, ya que el referido artículo 23. 3 (cláusula de no discriminación en deducciones) permite la deducción del mismo sin condiciones.

En consecuencia, le asiste razón a la recurrente cuando afirma que, ante la inexistencia de la obligación de practicar retención en la fuente sobre el pago por comisiones, conforme al artículo 7 del CDI, el gasto es deducible en su totalidad, en la medida en que la referida limitación no opera en virtud de la cláusula de no discriminación contenida en el artículo 23 del CDI.

Consejo de Estado. Sentencia nro. 28093 del 22 de agosto 2024.

El Consejo de Estado analizó la legalidad de ciertos apartados del Concepto General 008537 del 9 de abril de 2018 y varios oficios expedidos por la DIAN sobre la titularidad del socio gestor en contratos de cuentas en participación respecto a los ingresos sometidos a retención en la fuente en el Impuesto sobre la renta.

El Consejo de Estado, mediante la Sentencia nro. 26085 del 30 de agosto de 2024 anuló parcialmente el Concepto General 008537 del 9 de abril de 2018, y los Oficios 024226 del 3 de septiembre de 2018, 1274 [019441] del 27 de julio de 2018, 1649 del 26 de diciembre de 2018, 040 del 21 de enero de 2019, 010 del 16 de enero de 2019, 002992 del 12 de febrero de 2020, 906045 del 15 de octubre de 2020, 0161 del 12 de diciembre de 2020 y 0085 del 29 de enero de 2021, los cuales, asignaban exclusivamente al socio gestor la titularidad sobre las retenciones en la fuente en contratos de cuentas en participación; es decir, la doctrina proferida por la DIAN sostenía que las retenciones en la fuente deben ser reconocidas solo por el socio gestor, quien aparece como único dueño y responsable ante terceros; por lo que, no era posible trasladar las retenciones en la fuente al socio oculto.

No obstante, la Sala precisó que el artículo 18 del E.T. establece que cada parte en los contratos de colaboración debe declarar por separado los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, según su participación en dichos contratos; es decir, la normatividad tributaria exige que, en este tipo de contratos, cada parte declare los conceptos relacionados con su participación, cumpliendo con los deberes sustanciales y formales impuestos por su nueva condición. De esta manera, el Consejo de Estado concluyó que la interpretación de la DIAN sobre la exclusividad del socio gestor para declarar las retenciones infringe la norma legal y los principios de justicia y equidad tributaria; por ello, la Sala ordena la anulación de los fragmentos demandados, permitiendo que los socios ocultos puedan aplicar e imputar directamente las retenciones según su participación.

A continuación, se exponen fragmentos de lo señalado por el Consejo de Estado

“(…) Ello implica que la representación unipersonal del contrato de cuentas en participación en el partícipe gestor, su titularidad sobre el negocio y la consiguiente responsabilidad frente a deberes y obligaciones provenientes de las relaciones externas por cuenta de la gestión contractual realizada, no puede trasladarse al plano fiscal para sesgar el derecho del partícipe oculto a descontar la retención y demás erogaciones que le corresponden según su participación en el contrato; por cuenta de un aporte que contribuyó a realizar el objeto contractual del que se generan ingresos y activos divisibles, a prorrata de una participación pactada por las partes y declarable por mandato expreso de la ley tributaria, en eco de los principios de justicia y equidad tributaria, así como a la debida distribución de las cargas públicas, con la que se aspira a que el contribuyente no tribute por más de aquello que la misma ley ha querido, sin perjuicio de que luego pueda aplicar las minoraciones estructurales establecidas en la misma ley.
(…)

La inaplicación de proporcionalidad en las retenciones practicadas por el gestor, afecta a los partícipes ocultos, porque les impide disminuir el impuesto a cargo con tal concepto causado en la proporción que le corresponda de sus ingresos; sacrificándoles el derecho que les asiste y transgrediendo los principios mencionados, junto con la voluntad del ordenamiento jurídico superior, lógica ante la cual esta Sala entiende que los apartes de los actos demandados que se acusan infringieron la norma legal en que debían fundarse y que, por tanto, se desvirtúa la presunción de legalidad de estos, procediendo su anulación.(…)”

Consejo de Estado. Sentencia nro. 26085 del 30 de agosto de 2024.

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