Impuestos Corporativos

Consejo de Estado negó la demanda de nulidad sobre el Concepto 191 del 17 de febrero de 2020 respecto de los Convenios para evitar la doble imposición y su Cláusula de la Nación más favorecida

El pasado 4 de abril de 2024, el Consejo de Estado negó las pretensiones de nulidad sobre el Concepto 191 del 17 de febrero de 2020, emitido por la DIAN, respecto de la activación de las cláusulas de nación más favorecida (“CNMF”) en diferentes convenios para evitar la doble imposición (“CDI”) celebrados por Colombia con ocasión de la entrada en vigencia del CDI con el Reino Unido que elimina los servicios técnicos, de asistencia técnica y de consultoría de la cláusula de regalías (artículo 12). Específicamente, se refiere a la no activación de las CNMF presentes en los CDI firmados con España, Suiza y Chile.

Según el demandante, el concepto acusado transgrede los principios de "Pacta Sunt Servanda" y "buena fe", contemplados en la Convención de Viena y reconocidos por la Constitución colombiana al interpretar las CNMF en comento incorrectamente. Por el Contrario, para la DIAN los principios señalados no se violan en la medida en que la redacción de las CNMF no permite su activación por la entrada en vigor del CDI celebrado con el Reino Unido. Lo anterior, a diferencia de otras CNMF cuya redacción sí permite su activación.

El alto tribunal decidió desestimar las pretensiones del demandante y reiterar la interpretación de la Administración por los siguientes motivos:

• Respecto de las CNMF presentes en los tratados con España y Suiza, el tribunal concluyó que su redacción requería que Colombia acordara una tarifa de regalía más baja con un tercer Estado. Como el tratado del Reino Unido excluye los servicios mencionados del artículo 12 (y el tratamiento de regalías) y mantiene la misma tasa aplicable a las regalías en el país de origen (es decir, 10%), tanto la Administración Tributaria como el Consejo de Estado concluyeron que la redacción no permite la activación.
• En cuanto al CNMF en el tratado con Chile, la redacción de esta cláusula requería que Colombia acordara una modificación en la tributación del país fuente de estos tres servicios. Para el Consejo de Estado, una “modificación de la tributación” implica o un cambio en la tarifa aplicable o una exención, no un cambio de naturaleza. Así, como el tratado del Reino Unido no alteró el tipo ni preveía una exención, la conclusión de la sentencia es la no activación de la cláusula.

Al respecto debe mencionarse que, este ha sido un tema controversial entre Colombia y Chile, ya que Chile considera que la entrada en vigor del tratado con el Reino Unido efectivamente activa la CNMF.
 

El Consejo de Estado decide el recurso de apelación contra la sentencia del 31 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia respecto de la procedencia fiscal de auxilios pagados en favor de extrabajadores con ocasión de convenciones y pactos colectivos.

El pasado 4 de abril de 2024, el Consejo de Estado revocó la sentencia apelada por cuanto que consideró que la procedencia fiscal de auxilios pagados en favor de extrabajadores con ocasión de convenciones y pactos colectivos, son expensas necesarias ya que de forma potencial conllevan a que la actividad productiva continúe en ejecución por tratarse de obligaciones económicas contraídas en su momento con empleados.

Ello según el alto tribunal encuentra fundamento en que los auxilios pagados en favor de extrabajadores con ocasión de convenciones y pactos colectivos son de obligatorio cumplimiento, buscan precaver litigios futuros, y que de no incurrirse en ellas podrían poner en riesgo la continuidad de la operación, afectar la productividad e incluso influir en la competitividad de la compañía. Así, aunque no estén condicionados por la inevitabilidad o indispensabilidad, estos auxilios sí potencializan la actividad productora de renta, pues la expectativa cierta de que los beneficios se mantendrán en la etapa pensional contribuye a que la fuerza laboral, incluida la mejor calificada, se mantenga fiel a la empresa. Así, su no reconocimiento fiscal, además de probablemente impactar la productividad de la compañía, conllevaría un desincentivo para la concesión futura de estas mismas conquistas colectivas laborales a otras personas, implicando un retroceso en las condiciones pensionales de los extrabajadores.

Por lo anterior se aclara que, aunque no proceda reconocer los beneficios analizados como deducción de pensiones de jubilación e invalidez a que hace referencia el artículo 111 del E.T., porque en realidad no tienen esa naturaleza, sí es viable su reconocimiento por el artículo 107 E.T., en la medida que la sala encuentra justificados los requisitos de necesidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta.