Impuestos Corporativos

La DIAN se refirió sobre si los aportes a sociedades nacionales y a fiducias mercantiles constituyen hecho generador del impuesto de timbre

El pasado 24 de febrero, la DIAN, mediante Concepto nro. 100208192-224 de 2023, concluyó que la transferencia de bienes inmuebles no constituye enajenación bajo las siguientes operaciones en el marco del impuesto de timbre (i) aporte a una sociedad nacional, (ii) fusiones y escisiones; y (iii) la liquidación de sociedad conyugal. No obstante, para el caso de los aportes de bienes inmuebles a fiducias mercantiles, la DIAN consideró que si se configura enajenación y dicha transferencia se grava con el impuesto ya mencionado.

Por lo anterior, la DIAN concluyó lo siguiente:

“Ahora bien, para esta Subdirección ciertos actos, aunque conllevan la transferencia de la propiedad del inmueble, no deberían considerarse una enajenación para efectos del Impuesto:

i) Aporte del inmueble a una sociedad nacional, siempre y cuando se cumplan las condiciones listadas en los artículos 319 y 319-1 del Estatuto Tributario.
ii) Transferencia del inmueble producto de un proceso de fusión o escisión, ya sea adquisitiva o reorganizativa, en tanto se cumplan las condiciones previstas en los artículos 319-3 a 319-6 del Estatuto Tributario para que dicha transferencia no constituya enajenación para efectos fiscales.
iii) Transferencia del inmueble como consecuencia de la liquidación de la sociedad conyugal. «En efecto, una vez liquidada la sociedad conyugal los bienes que conformaban el activo de dicha sociedad no producen realmente un incremento neto del patrimonio de ninguno de los cónyuges, toda vez que desde el matrimonio y durante la vigencia de la sociedad conyugal se conforma una sociedad de bienes y estos hacen parte del patrimonio de los consortes desde el momento en que generan el correspondiente ingreso» (énfasis propio) (cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. MILTON CHAVES GARCÍA, Sentencia del 15 de junio de 2017, Radicación No. 63001-23-31-000-2011-00261-01(22570)).

Es de advertir que, incluso para efectos de la retención en la fuente, en el artículo 1.2.5.2. del Decreto 1625 de 2016 se asume que «Cuando se trate de apartamento o casa de habitación, recibido por uno de los cónyuges a título de gananciales, se tomará como fecha de adquisición la del título debidamente registrado mediante el cual fue adquirido por cualquiera de los cónyuges, antes de disolverse la sociedad conyugal» (énfasis propio). (…)

A diferencia de los actos previamente listados, se considera que la transferencia de la propiedad de un inmueble en el marco de una fiducia mercantil constituye una enajenación para efectos del Impuesto, al no existir disposición de orden tributario que disponga lo contrario para efectos fiscales”.
 

Consejo de Estado declaró la nulidad de norma reglamentaria que establecía que los ingresos devengados referentes al tratamiento tributario de los contratos de concesión y Asociaciones Público-Privadas (APP)

El 23 de febrero de 2023, el Consejo de Estado, mediante Sentencia 11001-03-27-000-2020-00018-00 (25352) resolvió anular el artículo 1.2.1.25.6 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, adicionado por el Decreto 2235 de 2017, así como un aparte del Oficio DIAN 012212 del 10 de mayo de 2018, ambos relacionados con el concepto de «ingresos asociados a la etapa de construcción» en el contexto del tratamiento tributario de los contratos de concesión y Asociaciones Público Privadas – APP.

Por lo anterior, el Consejo de Estado concluyó lo siguiente:

(…) “Sin duda, el artículo 1.2.1.25.6. del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el Decreto 2235 de 2017, dista de esas reglas especiales en la medida en que definió los «Ingresos devengados por el contribuyente del impuesto sobre la renta y complementario asociados a la etapa de construcción» como el monto total de los costos y gastos reconocidos como activo intangible para efectos fiscales; con ello aplicó la regla legal 131 sobre integración del «costo fiscal del activo intangible», al presupuesto de la regla 332 sobre «ingresos devengados asociados a la etapa de construcción», sin distinguir el tipo de ingreso asociado y pese al claro y expreso tratamiento fiscal que la regla 4 dispuso para esos ingresos como «pasivos por ingresos diferidos.

Ese concepto reglamentario de ingreso se encuentra descontextualizado frente a las reglas 3 y 4 del artículo 32 de ET y, en todo caso, limitante de los ingresos del concesionario únicamente a los costos y gastos de la concesión, pues lo que hizo fue restringir los ingresos recibidos para incurrir en costos o gastos de la construcción, no obstante que la concesión misma puede generar otro tipo de ingresos no necesariamente vinculados con esos costos o gastos.

En suma, la disposición reglamentaria establece una limitación al tratamiento de los ingresos, no prevista por el legislador en la normativa especial aplicable, conllevando el desconocimiento de la existencia de otros ingresos que no necesariamente están vinculados al costo y gasto del activo intangible, como, por ejemplo, los rendimientos financieros.

De manera que, bajo el pretexto de desarrollar la ley con la definición del ingreso, el reglamento propició la colisión de dos reglas legales especiales y concretas, y desconoció de la dinámica de los contratos de concesión y APP para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios bajo el modelo de «activo intangible», afectando la seguridad, armonía y coherencia sistemática del debido orden jurídico, con infracción de las normas superiores y consiguiente exceso de la facultad reglamentaria”.(…)

En cuanto a la nulidad del aparte demandado del Oficio, el Consejo de Estado señaló lo siguiente:

“Con ese propósito, observa la Sala que dicho oficio es producto de un único ejercicio de subsunción en la preceptiva del artículo 1.2.1.25.6 del DUR, el cual se limitó a aplicar, de modo que la anulación de la norma reglamentaria dejaría desprovisto de fundamento jurídico al aparte acusado de ese oficio (No. 2-), el cual, en consecuencia, ha de correr la misma suerte de tal norma, pues la doctrina e interpretación oficial plasmada los actos administrativos expedidos al amparo del artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, no pueden contrariar la ley.

Y es que, no siendo los ingresos financieros un costo o gasto de la construcción, cuando el oficio acusado señala que no cumplen con la norma reglamentaria acusada y que deben regularse por la norma general, no hace nada distinto que aplicar lo previsto en la norma reglamentaria acusada que esta sentencia anulará, y ello, sin duda alguna, apareja la nulidad consecuencial del referido oficio.”