"Monthly Dose" Arbeitsrecht: 08/2024

1. Der Wirksamkeit einer Betriebsratswahl steht eine geringere Wahlbewerberzahl als die verfügbare Anzahl der Betriebsratssitze nicht entgegen (BAG Beschl. v. 24.04.2024, 7 ABR 26/23)

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte in seinem Beschluss vom 24.04.2024 (7 ABR 26/23) Gelegenheit zur Erörterung der Rechtsfrage, ob die Aufstellung von weniger Wahlbewerbern als gesetzlich nach § 9 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) verfügbare Sitze im Betriebsrat bestehen, zu einer Nichtigkeit der Betriebsratswahl führt.

Im zugrundeliegenden Sachverhalt stritten die Beteiligten über die Nichtigkeit einer Betriebsratswahl. Bei der Arbeitgeberin sollte im Frühjahr 2022 ein neuer Betriebsrat in ihrem Hamburger Betrieb mit zu diesem Zeitpunkt 170 beschäftigten Arbeitnehmern gewählt werden. Bei dieser Betriebsgröße sieht die Staffelung von § 9 BetrVG einen aus sieben Mitgliedern bestehenden Betriebsrat vor. Nachdem sich weniger Kandidaten zur Betriebsratswahl aufstellen wollten als Betriebsratssitze zur Verfügung standen, forderte die Arbeitgeberin den Wahlvorstand in einem Schreiben dazu auf, die Betriebsratswahl wegen der gesetzlich nach § 9 BetrVG nicht erreichten Anzahl von sieben Wahlkandidaten abzubrechen. Am 10.05.2022 fand gleichwohl eine Betriebsratswahl statt, worauf hin sich am 15.05.2022 ein Betriebsrat mit drei Mitgliedern konstituierte. Die Arbeitgeberin leitete daraufhin das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren ein mit dem Antrag, die Nichtigkeit der Wahl festzustellen.

Das BAG gab dem Antrag nicht statt und erkannte, dass ein Betriebsrat auch gebildet werden könne, wenn sich weniger Arbeitnehmer aufstellen lassen als nach der gesetzlichen Staffelung des § 9 BetrVG Betriebsratssitze zur Verfügung stehen. Dies folge vor allem aus dem vom Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 S. 1 BetrVG determinierten betriebsverfassungsrechtlichen Grundprinzip, dass in Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständig wahlberechtigten Arbeitnehmern, von denen drei wählbar sind, in jedem Fall ein Betriebsrat gewählt werden kann. Dieses betriebsverfassungsrechtliche Grundprinzip gebiete es, im Fall eines Mangels an Wahlkandidaten auf eine Betriebsratsgröße entsprechend der Staffel des § 9 BetrVG so lange zurückzugehen, bis eine Besetzung des Betriebsrats mit zur Übernahme des Amts bereiten wählbaren Arbeitnehmern möglich ist. § 9 BetrVG bestimme lediglich die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder anhand der in der Regel (wahlberechtigten) Arbeitnehmer innerhalb des Betriebes und bringe die typisierte Annahme des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass die Sicherstellung einer interessenvertretungsangemessenen Arbeitsweise des Gremiums und der personellen Ressourcen der Gremienmitglieder insbesondere mit den in § 9 BetrVG bestimmten Schwellenwerten gegeben sei. Für die Vermutung, ein demgegenüber „kleinerer“ Betriebsrat sei überhaupt nicht (mehr) arbeitsfähig und stehe daher in der Konstellation von zu wenig Interessenten für eine Betriebsratsmitgliedschaft der Errichtung des Betriebsrats entgegen, biete die Vorschrift hingegen keinen Anhalt und stelle die Wahl eines Betriebsrats nicht unter die Bedingung einer ausreichenden Bewerberzahl gemäß der Staffelung aus § 9 BetrVG. Insoweit könne bei typisierender Betrachtungsweise auch nicht eine Arbeits- und Beschlussunfähigkeit eines gegenüber dem anwendbaren Schwellenwert aus § 9 BetrVG „kleineren“ Betriebsrats angenommen werden, sondern seien vielmehr die gewählten Betriebsratsmitglieder bei Bedarf in einem größeren Umfang nach § 37 Abs. 2 BetrVG von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen, als dies bei einer Mitgliederzahl gemäß dem anwendbaren Schwellenwert nach § 9 BetrVG der Fall gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund bilde die Wahl einer unter dem anwendbaren Schwellenwert gemäß § 9 BetrVG liegenden Anzahl von Betriebsratsmitgliedern keinen Anfechtungsgrund für eine Betriebsratswahl – und erst recht keinen Grund für eine Nichtigkeit der Betriebsratswahl.

Folgen für die Praxis

Die Entscheidung des BAG zeigt anschaulich die restriktive Behandlung von Abweichungen einer Betriebsratswahl von den relevanten gesetzlichen Rahmenbedingungen als Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsgrund für eine Betriebsratswahl. Im konkreten Fall betont das BAG die hohe materielle Bedeutung des betriebsverfassungsrechtlichen Grundsatzes der Wahl(möglichkeit) von Betriebsräten in betriebsratsfähigen Betrieben im Sinne des § 1 BetrVG, der bei der Auslegung der gesetzlichen Bindungskraft der quantitativen Regelungen des BetrVG – wie hier im konkreten Fall zur personenbezogenen Größe des zu wählenden Betriebsrats gemäß § 9 BetrVG – eine wesentliche Argumentationsgrundlage für die restriktive Beurteilung von Anfechtungs- und/oder Nichtigkeitsgründen bildet.

2. AGB-Recht als international zwingendes Recht trotz anderweitiger Rechtswahl durch die Parteien (BAG Urt. v. 23.01.2024, 9 AZR 115/23)

Das BAG hatte in seinem Urteil vom 23.01.2024 Gelegenheit seine Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305ff. BGB (AGB-Recht) als zwingendem Recht i.S.d. Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO trotz anderweitiger Rechtswahl der Arbeitsvertragsparteien zu erweitern.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt stritten die Parteien um die Rückzahlung von Schulungskosten. Die beklagte Arbeitgeberin, eine Fluggesellschaft mit Sitz in Dublin (Irland), die internationale Flüge unter irischer Fluglizenz durchführt, beschäftigte den klagenden Arbeitnehmer mit deutscher Staatsbürgerschaft in der Zeit von Oktober 2016 bis zum Juni 2018 als Kapitän. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses führte die Beklagte auf die gewährte Vergütung aus dem Arbeitsverhältnis Sozialversicherungsbeiträge an die deutsche Sozialversicherung ab, hatte der Kläger seinen Wohnsitz in Berlin und war durchgängig am Flughafen Berlin-Schönefeld (BER) stationiert – wie auch die relevanten Flugzeuge, die die Beklagte für Flüge in ihrem Streckennetz mit dem Abflughafen BER einsetzte. Aus luftverkehrsrechtlichen Gründen hatte der Kläger zu Beginn des Arbeitsverhältnisses in der Zeit ein 19-wöchiges Training zur Befähigung der Führung der von der Beklagten eingesetzten Flugzeuge des Typs 737 zu absolvieren, das er am 22.02.2017 erfolgreich abschloss und für das die Beklagte Trainingskosten in Höhe von 25.000 EUR aufwendete. Die Parteien vereinbarten im Arbeitsvertrag eine Verpflichtung des Klägers zur stufenweisen Rückerstattung der Trainingskosten für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses binnen fünf Jahren nach dessen Aufnahme. Die arbeitsvertragliche Rückzahlungsklausel nahm hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine weitere Differenzierung vor. Der Arbeitsvertrag bestimmte zudem in einer Rechtswahlklause die ausschließliche Anwendung des irischen Rechts. Der Kläger beendete das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten im März 2018 durch Eigenkündigung. Die Beklagte forderte den Kläger nach Ausspruch der Eigenkündigung – unter Verweis auf die arbeitsvertragliche Regelung – auf eine Rückerstattung der Trainingskosten in Höhe von 20.000 EUR auf und rechnete diese – nachdem der Kläger die Rückerstattung verweigert hatte – in der Folgezeit mit Entgeltansprüchen des Klägers für den Referenzzeitraum April bis Juni 2018 in Höhe von insgesamt 17.124,34 EUR auf. Der Kläger erhob daraufhin Klage auf Auszahlung dieses Geldbetrags. Er begründete die Klage im Kern damit, dass auf das Arbeitsverhältnis deutsches Recht Anwendung finden würde und die Rückzahlungsvereinbarung aufgrund eines Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam sei.

Das BAG gab der Klage statt und verurteilte die Beklagte zur Auszahlung der einbehaltenen Vergütung. Es verneinte den Bestand der von der Beklagten geltend gemachten Rückerstattungsansprüche für die Trainingskosten, da die zugrunde liegende Rückzahlungsvereinbarung als AGB-Klausel gegen § 307 BGB verstoße und daher unwirksam sei.

Das BAG erkannte im Ausgangspunkt die Anwendbarkeit der §§ 305ff. BGB auf das Arbeitsverhältnis trotz der irischen Rechtswahl. Die Parteien eines Arbeitsvertrags mit grenzüberschreitendem Charakter seien zwar gemäß Art. 8 Abs. 1 S. 1 Rom I-VO in Individualarbeitsverträge frei darin, das anwendbare Recht zu bestimmen. Die Rechtswahl dürfe jedoch nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der unabdingbare gesetzliche Schutz entzogen wird, der ihm nach Art. 8 Abs. 2 und 4 Rom I-VO ohne die getroffene Rechtswahl zustünde, Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO. Die Stationierung des Klägers am Flughafen BER, sein Wohnsitz in Berlin und der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge an die deutsche Sozialversicherung während der Durchführung des Arbeitsverhältnisses würden in der gesamtheitlichen Beurteilung des anwendbaren Rechts nach Maßgabe des Art. 8 Rom I-VO zu dem Ergebnis kommen, dass der Arbeitsvertrag eine engere Verbindung zum deutschen Staat aufweise als zu Irland. Durch Art. 8 I 2 Rom I-VO solle sichergestellt werden, dass nicht durch die Rechtswahl zwingende Arbeitnehmerschutzbestimmungen des objektiven Rechtsstatuts umgangen werden.

Das BAG stellte klar, dass die Regelungen des AGB-Rechts als Bestimmungen i.S.d. Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO anzusehen seien, die ungeachtet der von den Parteien getroffenen Rechtswahl Geltung beanspruchen. Somit war deutsches Recht anzuwenden und eine AGB-Kontrolle durchzuführen. Dabei erkannte das BAG (in Fortschreibung seiner Rechtsprechung unter anderem aus seinem Urt. v. 13.12.2011, 3 AZR 791/09), dass in arbeitsvertraglichen Fortbildungsvereinbarungen grundsätzlich eine Kostenrückerstattung zulässig vereinbart werde könne, wenn der Arbeitnehmer vor Ablauf bestimmter Fristen ausscheide; dies jedoch nicht gelte, wenn die AGB-Klausel den Arbeitnehmer auch dann zur Erstattung verpflichte, wenn der Grund für die Eigenkündigung aus der Sphäre des Arbeitgebers stamme. In einem solche Fall benachteilige die Klausel den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, sodass diese unwirksam sei. Die Klausel müsse folglich die Fälle ausnehmen, in denen der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus anderen vom Arbeitgeber zu vertretenden Gründen kündigt, um wirksam zu sein. Die vorliegende Klausel verstoße daher gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB und sei unwirksam. Die Beklagte konnte somit keinen aufrechenbaren Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger in Bezug auf die Trainingskosten aufrechnen.

Das Gericht ließ zudem in den Entscheidungsgründen ausdrücklich offen, ob schon die irische Rechtswahlklausel im Arbeitsvertrag als AGB-Recht der AGB Kontrolle standhalten würde. Seine Bedenken leitet das BAG daraus ab, dass die vorliegende Rechtswahlklausel den unzutreffenden Eindruck vermittele, auf den Arbeitsvertrag sei nur das Recht des gewählten Mitgliedstaats anwendbar, ohne darüber zu informieren, dass nach Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO der Schutz der zwingenden Bestimmungen des objektiven Rechts einzuhalten ist, und insoweit gegen das Transparenzgebot im AGB-Recht (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) verstoße.

Folgen für die Praxis

Die Entscheidung ist für grenzüberschreitende Arbeitsverhältnisse und/oder Arbeitsverhältnisse mit arbeitsvertraglicher Festlegung einer nicht-deutschen Rechtswahlklausel von hoher praktischer Relevanz, indem das BAG das AGB-Recht als unabdingbares Recht im Sinne des Art 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO bestimmt und damit die relevanten arbeitsvertraglichen Regelungen der AGB-Kontrolle unterzieht, wenn nach Maßgabe der in Art. 8 Abs. 2 bis 4 Rom I-VO bestimmten Kriterien deutsches Recht anzuwenden wäre. Arbeitgeber haben in diesem Fall bei der konkreten Ausgestaltung der arbeitsvertraglichen Regelungen die maßgebliche Rechtsprechung des BAG zu berücksichtigen, die neben den hier streitgegenständlichen Rückzahlungsvereinbarungen für Fortbildungs-/Trainingskosten im Vergütungsbereich unter anderem die strengen formalen Anforderungen des BAG an wirksame Freiwilligkeitsvorbehaltsklauseln, Widerrufsklauseln oder an Pauschalabgeltungsklauseln für geleistete Mehrarbeit umfasst. Für die Praxis relevant sind auch die vom BAG obiter dicta aufgestellten Überlegungen zu den Anforderungen an die Rechtswahlklausel aus dem Transparenzgebot im AGB-Recht, die nach dieser Auffassung des BAG für eine AGB-Recht-konforme Ausgestaltung einen klarstellenden Hinweis zu Art. 8 Abs. 1 S. 2 Rom I-VO zu enthalten hat.

3. Verspätete Auskunftserteilung nach DS-GVO ohne Anspruch auf Entschädigung (LAG Düsseldorf Urt. v. 28.11.2023, 3 Sa 285/23)

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf hatte am 28.11.2023 (3 Sa 285/23) Gelegenheit, über die Frage zu entscheiden, ob eine verspätete oder unvollständige Auskunftserteilung nach der DS-GVO einen Anspruch auf immateriellen Schadensersatz begründet.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Arbeitsverhältnis hatte die Beklagte dem Kläger auf dessen entsprechende Forderung erstmals 2020 eine Auskunft über die von ihr verarbeiteten personenbezogenen Daten nach Maßgabe des Art. 15 DS-GVO erteilt. Der Kläger wiederholte am 01.10.2022 sein Auskunftsbegehren aus Art. 15 DS-GVO und verlangte erneut eine detaillierte Auskunft und eine Datenkopie auf Grundlage des Art. 15 DS-GVO an. Eine von der Beklagten hierauf zunächst am 27.10.2022 erteilte Auskunft beanstandete der Kläger als verspätet und inhaltlich unzureichend. Die Beklagte erteilte daraufhin dem Kläger am 01.12.2022 eine vollständige Auskunft. Der Kläger forderte im Anschluss an die Auskunftserteilung eine Geldentschädigung in Höhe von 2.000 EUR für einen immateriellen Schaden aus der verspätete Auskunftserteilung nach Maßgabe des Art. 82 DS-GVO.

Das Arbeitsgericht Duisburg erkannte seinem erstinstanzlichen Urteil (v. 23.03.2023, 3 Ca 44/23) mit Blick auf die verspätete Auskunftserteilung einen Entschädigungsanspruch aus Art. 82 DS-GVO in Höhe von 10.000 EUR. Das LAG Düsseldorf gab der von der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil eingelegten Berufung statt und wies die Klage ab. Es erkannte, dass ein Verstoß gegen die Auskunftspflicht nach Art. 15 DS-GVO im Rahmen einer verspäteten oder unvollständigen Datenauskunft keine Datenverarbeitung im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DS-GVO darstelle und daher nicht in den Anwendungsbereich des Art. 82 DS-GVO falle. Schadensersatzansprüche aus Art. 82 DS-GVO könnten nur durch eine gegen die DSG-VO verstoßende Datenverarbeitung entstehen und nicht auf die verspätete oder unvollständige Datenauskunft nach Art. 15 DS-GVO gestützt werden. Funktional sei für die Sanktionierung solcher Auskunftspflichtverletzungen die Aufsichtsbehörde gem. Art. 83 Abs. 5 lit. b) DS-GVO zuständig, nicht jedoch das zivilrechtliche Schadensersatzrecht.
Zudem sei bei einer verspäteten oder unvollständigen Datenauskunft kein Kausalzusammenhang zu einem etwaigen Schaden gegeben. Der Kläger habe keinen nachweisbaren immateriellen Schaden erlitten, der über einen allgemeinen Ärger hinausgehe. Ärger und Frust als solches vermögen einen konkreten immateriellen Schaden jedoch nicht zu begründen. Schließlich sei die Auskunft als solche nicht ursächlich für eine Beeinträchtigung bzw. einen materiellen oder immateriellen Nachteil des Klägers, sondern das Unterlassen der fristgerechten und vollständigen Auskunftserteilung. Der Kläger habe diesbezüglich jedoch nicht ausreichend dargelegt, dass die unzureichende Auskunftserteilung zu einem erheblichen Kontrollverlust oder einem anderweitig relevanten immateriellen Schaden geführt habe. Das Gericht führte mit Blick auf die nicht unverzüglich durch die Beklagte erteilte Auskunft aus, dass angesichts des Konfliktpotentials und der Notwendigkeit einer internen Abstimmung, dies nicht als schuldhaftes Zögern anzusehen sei. Der Kläger habe keinen rechtlichen Nachteil aus der wiederholten Auskunft erlangen können, der einen Schadensersatz rechtfertigen würde.

Folgen für die Praxis

Das aus Arbeitgebersicht hilfreiche Urteil fügt sich in die bereits bestehende obergerichtliche Rechtsprechung des LAG Baden-Württemberg vom 27.07.2023 (3 Sa 33/22) ein, in dem das LAG Baden-Württemberg führte zum gleichen Ergebnis kam. Die vom Kläger gegen das Urteil eingelegte Revision beim BAG (8 AZR 61/24) ist rechtshängig. Unabhängig von der aus datenschutzrechtlicher Sicht zutreffend vorzunehmenden Differenzierung zwischen der unvollständigen/zu späten und falschen Auskunft, sollten Arbeitgeber – unverändert – einen Prozess etabliert haben, der eine vollständige und fristgemäße Erteilung der Auskünfte nach Maßgabe des Art. 15 DS-GVO ermöglicht.

4. Vergütung freigestellter Betriebsratsmitglieder - Darlegungs- und Beweislast im Lichte von § 37 Abs. 4 BetrVG (LAG Niedersachsen Urt. v. 08.02.2024, 6 Sa 559/23)

Das LAG Niedersachsen hatte in seinem Urteil vom 08.02.2024 (6 Sa 559/23) Gelegenheit zur Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Vergütung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds nach Maßgabe der betriebsüblichen Entwicklung gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG – unter Berücksichtigung des in der Praxis umfassend diskutierten Urteils des BGH vom 10.01.2023 (6 StR 133/22) zu den für die betriebsübliche Entwicklung maßgeblich anzuziehenden Parametern.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war der Kläger seit Mai 2002 freigestelltes Betriebsratsmitglied des bei der Beklagten errichteten Betriebsrats. Er erhielt nach seiner Freistellung mit Blick auf die Betriebsratstätigkeit zunächst weiterhin eine Vergütung nach Entgeltgruppe (EG) 13. Eine beim Arbeitgeber gebildete Kommission teilte dem Kläger in regelmäßigen Abständen Entgeltstufenerhöhungen mit, die auch so umgesetzt wurden. 2014 wurde dem Kläger in einem Schreiben mitgeteilt, dass seine Vergütung entsprechend der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer auf EG 20 hochgruppiert wird. Hierzu und konkret der weiteren Gehaltsentwicklung nach EG 20 erhielt der Kläger in der Folgezeit weitere Schreiben von der Personalabteilung der Beklagten. Im Oktober 2015 wurde dem Kläger eine Stelle als Fertigungskoordinator in der EG 20 angeboten, auf die er sich aufgrund seiner Tätigkeit im Betriebsrat nicht bewarb. Nach dem am 10.01.2023 ergangenen Urteil des Bundesgerichtshofs (6 StR 133/22) unter anderem zur äußerst restriktiven Anwendung des von der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung zur Vergütung von freigestellten Betriebsratsmitgliedern etablierten Leitsatzes der hypothetischen Karriereentwicklung (im Kern als Berücksichtigung auch von höher dotierten Positionen, die dem Betriebsratsmitglied während der Freistellung vom Arbeitgeber mit Blick auf seine Qualifikationen und seine beruflichen Erfahrungen angeboten werden und die das Betriebsratsmitglied allein mit Verweis auf seine Betriebsratstätigkeit abgelehnt hat) überprüfte die Beklagte die Eingruppierung des Klägers und stufte diese auf EG 18 hinab. Zudem verlangte sie die Rückzahlung der von September 2022 bis Januar 2023 in Bezug auf die Einstufung in EG 20 anstatt in EG 18 zu viel gezahlten Vergütung.

Der Kläger erhob gegen die Hinabstufung der Eingruppierung Klage und begehrte neben der Zahlung der während des Rechtsstreits bereits fällig gewordenen Differenzvergütung zwischen der EG 18 und der EG 20 die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nach Maßgabe der EG 20 durchzuführen sei.

Das LAG Niedersachsen gab der Klage weitgehend statt, demnach der Anspruch auf die Vergütung nach EG 20 aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 S. 2 BetrVG aufgrund einer andernfalls zu verzeichnenden Benachteiligung des Betriebsratsmitgliedes wegen seiner Betriebsratstätigkeit gegeben sei.
Der Anspruch ergebe sich zunächst nicht aus der Regelinformation der Beklagten gegenüber dem Kläger über die konkreten Anpassungsentscheidungen im Betrieb der Beklagten. Diese Regelinformationen beinhalteten jeweils kein rechtsgeschäftliches Angebot der Beklagten i.S.d. § 145 BGB über den Abschluss einer entsprechenden arbeitsvertraglichen Änderungsvereinbarung zur Vergütung des Klägers und die an die Mitteilungen anschließenden Vergütungszahlungen könne der Kläger nur als Umsetzung bzw. Erfüllung seines Anpassungsanspruchs nach § 37 Abs. 4 BetrVG i.V.m. § 611a Abs. 2 BGB auffassen. Die Anpassungsmitteilung der Beklagten beziehe sich ausschließlich auf § 37 Abs. 4 BetrVG und begründe keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand. Dies gelte auch, wenn das Betriebsratsmitglied grundsätzlich auf die Richtigkeit des Bewertungs- und Zuordnungsvorgangs vertrauen darf, da die Grundsätze ihrem Sinn und Zweck nach nicht gelten würden, wenn der Beschäftigte sein Vertrauen nur auf ein Element der bisherigen tariflichen Bewertung durch die Arbeitgeberseite stützen könne, darüber hinaus aber weitere rechtliche Folgeüberlegungen erforderlich seien, die zu der beanspruchten Entgeltgruppe führen können. Bei der Festlegung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer und der Bestimmung ihrer betriebsüblichen Entwicklung handle es sich um notwendige Vorbedingungen für die Vergütung eines Betriebsratsmitglieds gemäß §§ 611a Abs. 2 BGB, 37 Abs. 4 BetrVG. Dabei sei nicht die bloße Vergütungsanpassung durch Eingruppierung in ein tarifliches System die Herausforderung. Vielmehr müssen im Vorfeld die vergleichbaren Arbeitnehmer und deren betriebsübliche berufliche Entwicklung bestimmt werden. Weder die verschiedenen Schreiben noch die anschließenden Vergütungszahlungen würden diese Vorfragen beantworten. Die Grundsätze der korrigierenden Rückgruppierung seien vorliegend dem Sinn und Zweck nach im Kontext des § 37 Abs.4 BetrVG nicht anzuwenden. Ein Vertrauen konnte beim Kläger insoweit nicht entstehen.

Der Anspruch des Klägers auf eine Vergütung nach EG20 folge vielmehr aus § 611a Abs. 2 BGB i.V.m. § 78 S. 2 BetrVG, demnach sich ein Vergütungsanspruch ergeben könne, wenn die Zahlung einer geringeren Vergütung eine Benachteiligung des Betriebsratsmitgliedes wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstelle. Ein Betriebsratsmitglied, das nur wegen der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen sei, könne daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen. Nach Auffassung des LAG Niedersachsen obliege es dabei dem Arbeitnehmer darzulegen und zu beweisen, dass er ohne seine Betriebsratstätigkeit inzwischen mit einer Aufgabe betraut worden wäre, die ihm den Anspruch auf das begehrte Entgelt nach EG 20 geben würde. Dieser Darlegungslast habe der Kläger genügt, indem er glaubhaft vorgetragen habe, dass er aufgrund seiner Betriebsratstätigkeit den weiteren beruflichen Aufstieg zum Fertigungskoordinator nicht vollzogen habe. Die Vergütung entsprechend EG 20 stünde dem Kläger daher ab dem Zeitpunkt zu, indem sich seine Beförderung zum Fertigungskoordinator realisiert hätte, ihm die Tätigkeit also zugewiesen worden wäre. Die vom BGH in seinem Urteil vom 10.01.2023 aufgestellten Rechtssätze stünden der insoweit weiterhin möglichen Anwendung des Rechtssatzes der hypothetischen Karriere- und Vergütungsentwicklung des freigestellten Betriebsratsmitglieds nicht entgegen. Der BGH habe in dem Urteil eine hypothetische Karriere allein bei der Festlegung der Vergleichspersonen im Rahmen von § 37 Abs. 4 BetrVG abgelehnt und den streitgegenständlichen Fall der konkreten Möglichkeit der An- und Aufnahme der Tätigkeit in einer höher vergüteten Position nicht entschieden.

Folgen für die Praxis

Die von der Beklagten gegen das Urteil eingelegte Revision beim BAG (7 AZR 46/24) ist rechtshängig – und wird dem BAG Gelegenheit geben, die vom BGH in seinem Urteil vom 10.01.2023 zu der von ihm angenommenen sehr restriktiven Anwendung des Grundsatzes der hypothetischen Karriere- und Vergütungsentwicklung aufgestellten Rechtssätze in seine bisherige Rechtsprechung einzuordnen und damit der Praxis wieder (etwas mehr) Rechtssicherheit bei der Beurteilung der Vergütung von freigestellte Betriebsratsmitgliedern im Zeitablauf – und hier insbesondere im Kontext der hypothetischen Karriere- und Vergütungsentwicklung – zu geben. Inhaltlich überzeugen die rechtlichen Erwägungen des LAG Niedersachsen zur Berücksichtigung von konkret möglichen Tätigkeiten in einer höher vergüteten Position als hypothetische Karriere- und Vergütungsentwicklung und die hierzu dem freigestellten Betriebsratsmitglied zugeschriebene Darlegungs- und Beweislast für die relevanten Tätigkeiten sowohl in Bezug auf die von ihm für die konkrete Tätigkeit erfüllten Qualifikationen und beruflichen Erfahrungen als auch hinsichtlich der Tatsache, dass der Arbeitgeber das freigestellte Betriebsratsmitglied für die konkrete Funktion ausgewählt hätte. Diese Darlegungs- und Beweislast kann das Betriebsratsmitglied insbesondere durch die Dokumentation der relevanten Kommunikation mit dem Arbeitgeber zur Besetzung der relevanten Position („Papierspur“) erfüllen.

5. Urlaubsgewährung - Anforderungen an die Freistellungserklärung (LAG Mecklenburg-Vorpommern Urt. v. 19.03.2024, 5 Sa 68/23)

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern hatte in seinem Urteil vom 19.03.2024 Gelegenheit zur weiteren Konkretisierung der Anforderungen an die Freistellungserklärung des Arbeitgebers zur Gewährung des (gesetzlichen Mindest-)Urlaubs nach Maßgabe des BUrlG.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt war der beklagte Arbeitnehmer von November 2020 bis zum 30.06.2022 bei der klagenden Arbeitgeberin in einem Arbeitsverhältnis als Friseur in einem Barbershop beschäftigt. Arbeitsvertraglich war eine wöchentliche Arbeitszeit von 24 Stunden bei einer monatlichen Bruttovergütung von 1.000 EUR brutto und 20 Urlaubstage – auf der Basis einer 5-Tage-Woche - vereinbart. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis aus persönlichen Gründen zum 30.06.2022 und versuchte anschließend in einem Gespräch mit der Klägerin eine Klärung über die zum Beendigungszeitpunkt noch offenen Urlaubsansprüche sowie angefallenen Überstunden herbeizuführen. Im Anschluss an das Gespräch überwies die Klägerin dem Beklagten eine Vergütung für 145 geleistete Überstunden mit dem Verwendungszweck „Überstunden“ in Höhe von 875,47 EUR. Ende Juli 2022 überwies die Klägerin dem Beklagten versehentlich einen Betrag mit identischer Höhe. Der Verwendungszweck lautete „Gehalt Juli“, obwohl der Beklagte im Juli 2022 keine Arbeitsleistung erbracht hatte. Nach ergebnisloser Aufforderung zur Rückzahlung dieses überzahlten Geldbetrags erhob die Klägerin Klage auf Rückzahlung der mit dem Verwendungszweck „Gehalt Juli“ Ende Juli 2022 angewiesenen Summe. Der Beklagte erhob seinerseits Widerklage und beantragte, die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 11.911,28 EUR brutto als Vergütung für geleistete Überstunden sowie 1.178,40 EUR brutto als Urlaubsabgeltung zu zahlen. Der Beklagte und Widerkläger behauptet, im Kalenderjahr 2021 insgesamt 1001 Überstunden und im Kalenderjahr 2022 insgesamt 359 Überstunden geleistet zu haben. Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung im Umfang von 30 Tagen zu, da er während der Dauer des Arbeitsverhältnisses keinen Urlaub genommen habe. Der Urlaub sei nicht verfallen, da die Klägerin ihrer Mitwirkungsobliegenheit zur Gewährung des Urlaubs nicht genügt habe. Ebenso wenig habe der Beklagte eine Urlaubsabgeltung erhalten. Ausgezahlt habe die Klägerin lediglich eine Vergütung für 145 Überstunden. Die Klägerin behauptet, dass die vom Beklagten geleisteten Überstunden, sofern nicht durch Freizeit abgegolten, vollständig ausgezahlt worden seien. Den Urlaubsanspruch des Beklagten habe die Klägerin vollständig erfüllt bzw. den Resturlaub mit der Auszahlung von 145 Überstunden abgegolten. Der Beklagte behauptet, er habe an diesen Tagen Freizeitausgleich für geleistete Überstunden erhalten oder in einem anderen Barbershop für seinen Vorgesetzten bzw. dessen Onkel gearbeitet, um einen Personalengpass auszugleichen.

Das Arbeitsgericht gab der Klägerin hinsichtlich der Rückzahlungsklage statt, wies die Widerklage auf Überstundenvergütung ab und sprach dem Beklagten die Urlaubsabgeltung zu, da die Klägerin nicht ausreichend nachweisen konnte, wann sie Urlaub gewährt habe. Die Klägerin legte Berufung ein und behauptete, dass alle Urlaubsansprüche entweder durch Gewährung von Urlaubstagen oder deren Abgeltung erfüllt seien. Der Beklagte bestreitete dies und führte an, die Klägerin könne die von ihr behaupteten Urlaubstage nicht belegen.

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern stellte fest, dass der Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Gewährung von 30 Urlaubstagen für die Jahre 2021 und 2022 hat. Der Anspruch sei nicht gem. § 362 Abs.1 BGB erloschen. Denn zur Erfüllung des Urlaubsanspruches bedürfe es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Eine Freistellung von der Arbeitspflicht sei dabei noch nicht zwangsläufig als Gewährung von Urlaub zu verstehen, sondern könne verschiedene Ursachen haben. Vielmehr bedarf es einer Freistellungserklärung anhand derer der Arbeitnehmer erkennen kann und muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht freistellen will. Diese Intention müsse hinreichend deutlich erkennbar sein. Die bloße Erklärung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer könne zu Hause bleiben, werde diesen Anforderungen nicht gerecht. Insbesondere müssten Beginn und Ende des Urlaubes klar definiert werden. Im Streitfall wäre es Sache des Arbeitgebers gewesen, zu beweisen, dass er dem Arbeitnehmer gegenüber eine den Anforderungen entsprechende Erklärung abgegeben hat. Dem sei die Klägerin nicht nachgekommen. Zwar sei es möglich, dass der Arbeitnehmer tatsächlich an manchen Tagen von der Arbeit freigestellt gewesen sei. Ob es sich dabei jedoch um Urlaub oder lediglich Überstundenabgeltung handelte, sei weder schriftlich, elektronisch oder in sonstiger Weise dokumentiert noch dargelegt, wer wann welche Erklärungen hierzu abgegeben hat. Wurde der Urlaub bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses nicht gewährt, hat der Arbeitnehmer einen Auszahlungsanspruch gem. § 7 Abs. 4 BurlG gegenüber dem Arbeitgeber. Dieser Anspruch ist vorliegend auch nicht durch Zahlung erloschen.

Folgen für die Praxis

Das für die Praxis sehr anschauliche Urteil sensibilisiert Arbeitgeber dazu, in den etablierten Prozessen zur Urlaubsgewährung sicherzustellen, dass die Freistellungserklärung eindeutig auf den relevanten Urlaubsanspruch des Mitarbeiters zu richten ist und dies auch – systemseitig – zu dokumentieren ist. Einschlägige HR-softwarebasierte Prozesse berücksichtigen dies in der Regel.