BaFin-FAQ zur Institutsvergütungsverordnung

Die FAQ IVV inkludieren im Ergebnis die erste offizielle Verlautbarung der BaFin zur Neufassung der Institutsvergütungsverordnung (IVV) vom 20.09.2021 (IVV 4.0, zwischenzeitlich in der Fassung vom 14.02.2023)) sowie zu den Leitlinien der EBA für solide Vergütungspolitik vom 02.07.2021 (EBA/GL/2021/04, „EBA-GSR 2.0“). Die am 16.02.2018 von der BaFin veröffentlichte Auslegungshilfe zur IVV („BaFin-Auslegungshilfe“) bezog sich noch auf die damals geltende IVV (IVV 3.0). Die Praxis hatte hierzu erwartet, dass die BaFin unter anderem (neue) Verlautbarungen treffen wird zum erstmals in der IVV 4.0 bestimmten Leitsatz der geschlechtsneutralen Vergütung (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 IVV, s. dazu auch unseren Client Alert, zur Implementierung von ESG-Kriterien in die Vergütungssysteme sowie zur Umsetzung der erweiterten Vorgaben des § 27 IVV 4.0 an die gruppenweiten Vergütungssysteme. Diese Erwartungshaltung hatte der am 21.06.2023 veröffentlichte Entwurf der FAQ IVV („FAQ IVV-E“) (nur) zum Teil erfüllt (s. dazu unseren Client Alert). Die Praxis brachte in das Konsultationsverfahren viele Impulse zu den einzelnen Verlautbarungen der BaFin im FAQ IVV-E ein – die die BaFin teilweise in der finalen Fassung der FAQ IVV umgesetzt hat.
 

1. Rechtsmethodischer Ausgangspunkt: FAQ IVV (auch) als Soft Law (mittelbar) von den Instituten bei der Durchführung ihrer Vergütungssysteme zu beachten

Aus rechtsmethodischer Sicht inkludieren die FAQ IVV – wie auch bereits die BaFin-Auslegungshilfe und die EBA GSR 2.0 – kein Gesetz im materiellen Sinn. Sie sind vom Rechtsanwender als Soft Law bei der Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben in die Vergütungssysteme zu beachten. Den Ausgangspunkt für die konkrete Rechtsanwendung bilden (unverändert) der Gesetzeswortlaut der IVV und die weiteren rechtsmethodischen Rechtssätze zur Auslegung der IVV; konkret also das historische, das systematische, das gesetzeszweckbezogene (= teleologische) und das (CRD V-)richtlinienkonforme Auslegungselement. Die Verlautbarungen der BaFin in den FAQ IVV sind als Bestandteil des historischen und des teleologischen Auslegungselements bei der Auslegung der IVV zu beachten.

2. Einbettung der FAQ IVV in die EBA GSR 2.0 und in die BaFin-Auslegungshilfe

Die BaFin wartet in der Einleitung der FAQ IVV aus praktischer Sicht zunächst mit einer Überraschung auf: Die FAQ IVV sollen die BaFin-Auslegungshilfe ersetzen. Im FAQ IVV-E hatte die BaFin noch klargestellt, dass sie die bisherige Verwaltungspraxis gemäß der BaFin-Auslegungshilfe fortführen wird, soweit diese nicht durch die FAQ IVV eine Aktualisierung erfährt. Diese klarstellende Verlautbarung hat die BaFin in der FAQ IVV getilgt. Die Tilgung dieser Verlautbarung dürfte allerdings – angesichts der nur punktuellen Verlautbarungen der BaFin in der FAQ IVV zu den einzelnen Regelungsgegenständen der IVV – nicht bedeuten, dass die BaFin-Auslegungshilfe keine praktische Anwendung mehr hat. Vielmehr dürfte die BaFin-Auslegungshilfe in der Praxis jedenfalls für die Regelungsgegenstände weiterhin von inhaltlicher Relevanz sein, die in den FAQ IVV nicht explizit geregelt sind. Zugleich wird sich auf die BaFin aber nicht mehr auf die BaFin-Auslegungshilfe allein als solche berufen dürfen, sodass die Institute bezüglich der Regelungsgegenstände der BaFin-Auslegungshilfe von einem größeren Auslegungs- und damit Gestaltungsspielraum profitieren.

Unverändert hat die BaFin in den FAQ IVV die bereits im FAQ IVV-E verlautbarte Anwendung der EBA-GSR 2.0 belassen, demnach die EBA-GSR 2.0 generell unmittelbar Anwendung finden mit Ausnahme der im Einzelnen von der BaFin in den FAQ IVV bestimmten Ausnahmen (s. zu den Ausnahmen bereits unseren Client Alert).

Daraus dürfte sich auch nach der finalen Fassung der FAQ IVV folgender abgestufter Kanon für die Heranziehung der Verlautbarungen der EBA und der BaFin bei der Anwendung der konkreten gesetzlichen Regelungen ergeben („Abgestufter Anwendungskanon“):

1. Im Ausgangspunkt sind die EBA GSR 2.0 heranzuziehen;
2. Die FAQ IVV sind für Sachverhalte anwendbar, die von den EBA-GSR 2.0 nicht erfasst sind (Beispiel: Verlautbarungen in den FAQ IVV zum Vergütungsbeauftragten in bedeutenden Instituten (Frage 19)) oder bei denen die Anwendung von Proportionalität aus Sicht des deutschen Gesetzgebers geboten erscheint (Beispiel: Beschränkung der Clawback-Sachverhalte);
3. Das Institut hat für den konkreten Sachverhalt die Verlautbarungen der BaFin in der BaFin-Auslegungshilfe zu prüfen und bei der Rechtsanwendung zu berücksichtigen, sofern diese über die FAQ IVV hinausgehende Praxishinweise der BaFin enthalten. 

Diese abgestufte fortgesetzte Berücksichtigung der Verwaltungspraxis der BaFin nach der BaFin-Auslegungshilfe neben den FAQ IVV erhöht die Komplexität für die Rechtspraxis; bringt gleichzeitig aber bezüglich einzelner Regelungsgegenstände neue Gestaltungsmöglichkeiten mit sich.
 

3. Leitsatz der geschlechtsneutralen Vergütungspolitik: Keine Verlautbarung in den FAQ IVV – dreidimensionale Implementierung gemäß der EBA-GSR 2.0

Institute haben sich bei der Umsetzung des Leitsatzes der geschlechtsneutralen Vergütungspolitik in ihre Vergütungssysteme (weiterhin allein) mit der dreidimensionalen Implementierung gemäß den Verlautbarungen der EBA in den EBA-GSR 2.0 zu arrangieren.

§ 5 Abs. 1 Nr. 6 IVV 4.0 ergänzt – in Umsetzung der Art. 74 Abs. 1, 92 Abs. 2 der Richtlinie 2019/878/EU – den Katalog des § 5 Abs. 1 IVV zur aufsichtsrechtlichen Angemessenheit der Vergütungssysteme um den Leitsatz der geschlechtsneutralen Vergütungspolitik.

Die EBA bestimmt in den EBA-GSR 2.0 für die Implementierung dieses Leitsatzes in die Vergütungssysteme drei Umsetzungsdimensionen, demnach die Institute (1) aus inhaltlicher Sicht sicherzustellen haben, dass alle Aspekte der Vergütungspolitik geschlechtsneutral sind, einschließlich der Gewährungs- und Auszahlungsbedingungen für die Vergütung, (2) aus formaler Sicht nachzuweisen haben, dass die Vergütungspolitik geschlechtsneutral ist und (3) in der Vergütungsgovernance geeignete Instrumente für eine effektive Überwachung der Einhaltung der geschlechtsneutralen Vergütungspolitik zu etablieren haben. Die Vorstellungen der EBA wurden unter anderem aus deutscher arbeitsrechtlicher Sicht insbesondere mit Blick auf die betriebsverfassungsrechtliche Dimension als (zu) sehr weitgehend beurteilt (s. dazu nur unseren Client Alert).

Vor diesem Hintergrund erwartete die Praxis von der BaFin in den FAQ IVV klarstellende Ausführungen zur Umsetzung des Leitsatzes der geschlechtsneutralen Vergütungspolitik. Diese Erwartung wurde auch nach entsprechenden Anmerkungen im Konsultationsverfahren zu den FAQ IVV nicht erfüllt – diese schweigen sich hierzu (weiterhin) aus. Die Institute haben sich angesichts der vorgenannten Einbettung der FAQ IVV in die EBA-GSR 2.0 für die Umsetzung des Leitsatzes der geschlechtsneutralen Vergütungspolitik mit der dreidimensionalen Implementierung gemäß den Verlautbarungen der EBA in den EBA-GSR 2.0 zu arrangieren. Zudem haben die Institute in diesem Rahmen im weiteren Zeitablauf die Umsetzung der EU-Entgelttransparenzrichtlinie (2023/970/EU) in das Entgelttransparenzgesetz zu beachten, die hinsichtlich der erweiterten Informations- und Reportingpflichten einen großen Teil der Institute erfassen wird (s. dazu die Präsentation aus unserem Deloitte Legal Webcast vom 29. November 2023, veröffentlicht auf unserer Webseite).
 

4. Implementierung von ESG-Kriterien in die Vergütungssysteme (Frage 8)

Unverändert gegenüber dem FAQ IVV-E wählte die BaFin auch in der finalen Fassung der FAQ IVV einen pragmatischen Weg für die Implementierung des Leitsatzes in den EBA-GSR 2.0, dass die Vergütungspolitik der Institute auch mit der ESG-Strategie des Instituts und mit den damit verbundenen risikobezogenen Umwelt-, Sozial- und Governancezielen vereinbar zu sein hat (Rdnr. 16 EBA-GSR 2.0). Die BaFin verortet die Implementierung der ESG-Ziele in die Vergütungsstrategie in § 4 IVV – und lässt damit für ihre Implementierung den konkreten (bereits bestehenden) Reifegrad der ESG-Strategie des Instituts genügen. Die Praxis kann und hat daher die konkreten ESG-Ziele aus der in der Geschäfts- und Risikostrategie integrierten ESG-Strategie ab(zu)leiten.
 

5. Festsetzung des Gesamtbetrags der variablen Vergütung (§ 7 IVV): FAQ IVV im Zusammenspiel EBA-GSR 2.0 und BaFin-Auslegungshilfe (Frage 12)

Der auch nach der finalen Fassung der FAQ IVV relevante Abgestufte Anwendungskanon wird beispielhaft verdeutlicht in den Verlautbarungen der BaFin zu den Rahmenparametern für die Festsetzung des Gesamtbetrags der variablen Vergütung gemäß § 7 IVV. Die BaFin-Auslegungshilfe enthielt hierzu noch sehr umfassende Ausführungen vor allem zu den maßgeblichen inhaltlichen und prozessbezogenen Rahmenparametern (Implementierung der ökonomischen Perspektive und der regulatorischen Perspektive; Bottom up-/Top down-/Kombinierte Systematik für die Ermittlung des Gesamtbonuspools). Die FAQ IVV beschränken sich demgegenüber auf einzelne inhaltliche und prozessuale Leitsätze, die zu einem großen Teil auch bereits in der BaFin-Auslegungshilfe enthalten waren (etwa zur Erwartung der BaFin (1) zur ganzheitlichen Beurteilung der Vereinbarkeit des beabsichtigten Gesamtbetrags der variablen Vergütung mit den aufsichtsrechtlichen Nebenbedingungen des § 7 Abs. 1 S. 3 IVV und ihre Einbettung in den Prozess der internen Risikomessung, (2) an die inhaltlichen Anforderungen und an eine frühzeitige Kommunikation im Fall der beabsichtigten Festsetzung eines Gesamtbetrags der variablen Vergütung bei einem negativen Ertrag sowie (3) zur erforderlichen Beurteilung der Einhaltung der Anforderungen des § 7 Abs. 1 S. 3 IVV sowohl für die Ermittlung, für die Erdienung und die Auszahlung des jeweiligen variablen Vergütungsbestandteils). Die Institute haben insoweit die in den Rdnrn. 238 ff. EBA-GSR 2.0 bestimmten weitergehenden inhaltlichen Parameter unter anderem zur Systematik für die Ermittlung des Gesamtbonuspools und zur Transparenz der Systematik und des Prozesses zu beachten.

Hilfreich für die Praxis sind die von der BaFin in den FAQ IVV verlautbarten Leitsätze, dass Institute bei beabsichtigter Festsetzung eines Gesamtbonuspools (1) im Fall einer Unterschreitung der Eigenmittelempfehlung gemäß § 6d KWG durch die dokumentierte Kapitalplanung nachweisen können, wenn/dass sie die Eigenmittelempfehlung innerhalb der folgenden drei Kalenderjahre – auch bei Festsetzung des Bonuspools – wieder einhalten werden und (2) für Tochterinstitute mit Freistellungen von den Kapital- bzw. Liquiditätswaivern nach Maßgabe der Art. 7 CRR, § 2a Abs. 4 KWG/Art. 8 CRR, § 2 Abs. 4 KWG erleichterte Anforderungen an die hinreichende Liquiditätsausstattung gelten.

Ebenfalls hilfreich für die Praxis ist, dass die BaFin in der finalen Fassung der FAQ IVV von den noch im FAQ IVV-E ausgeführten Erwägungen Abstand genommen hat, dass die Prüfung der Vereinbarkeit (der Höhe) des beabsichtigten Gesamtbonuspools auf der Basis der zum maßgeblichen Geschäftsjahresende im Jahresabschluss attestierten Zahlen erfolgen muss. Institute können daher weiterhin eine bedarfsgerechte Systematik und einen bedarfsgerechten Prozess zur Festlegung und Ermittlung der maßgeblichen Bewertungsparameter nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 S. 3 IVV definieren und ihre Prüfung zeitnah nach Vollendung des jeweiligen Geschäftsjahres mit der relevanten Einbindung der weiteren Kontrollfunktionen (insbesondere des Risikocontrollings) durchführen. Dies bedingt auch, dass unterjährlich fällig werdende Bestandteile einer variablen Vergütung (etwa Halteprämien nach Maßgabe des § 5 Abs. 7 IVV) mit einer eigenständigen Prüfung der Nebenbedingungen nach § 7 Abs. 1 S. 3 IVV verknüpft werden können und ihre nach Durchführung der Prüfung vom Institut vorgenommene Auszahlung nicht mit einem Rückzahlungsvorbehalt in Bezug auf die Prüfung der Nebenbedingungen für den auf das jeweilige Geschäftsjahr bezogenen – performanceorientierten – Vergütungsbestandteil der variablen Vergütung zu versehen ist.
 

6. Weitere Verlautbarungen zu den allgemeinen Anforderungen der IVV an die Vergütungssysteme: Vergütungsbestandteile im Sinne des § 2 Abs. 1 IVV (Frage 1), Behandlung von bAV-Zusagen (Frage 2), Negativer Erfolgsbeitrag (Frage 6), Recognition Awards (Frage 4), Abfindungen (Fragen 10 und 11), Absicherungsverbot (Frage 13)

Erwähnenswert sind die folgenden ausgewählten weiteren Verlautbarungen in der finalen Fassung der FAQ IVV:

• Vergütungsbestandteile im Sinne des § 2 Abs. 1 IVV (Frage 1): Erfreulicherweise hat die BaFin neben der bereits im BaFin FAQ IVV-E verlautbarten Herausnahme von Prämien aus dem betrieblichen Vorschlagswesen in den FAQ IVV auch für die Empfehlung von neuen Mitarbeitern ausgelobte Prämien („Mitarbeiter werben Mitarbeiter“) aus dem Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 IVV herausgenommen, da diese ebenfalls eine Sonderleistung incentivieren, die üblicherweise nicht mit der originären Tätigkeit des begünstigten Mitarbeiters für das Institut verbunden ist und daher keiner gesonderten Risiko- und Verhaltenssteuerung bedarf.
• Behandlungen von bAV-Zusagen (Frage 2): Die Bestimmung des Wertes von bAV-Zusagen im Durchführungsweg der Direktzusage hat nach versicherungsmathematischen Grundsätzen zu erfolgen, wobei bei der Ermittlung der Rückstellungen der Rechnungslegungsstandard zugrunde zu legen ist, der vom Institut auch für die Bilanzierung verwendet wird – unter Berücksichtigung etwaiger Instrumente ur Ausfinanzierung, so dass bei einer IFRS-Bilanzierung die erwarteten Erträge aus dem Planvermögen entsprechend den IFRS-Grundsätzen berücksichtigt werden.
• Negativer Erfolgsbeitrag (§§ 2 Abs. 10, 5 Abs. 2 und Abs. 6 IVV, Frage 6): Die BaFin stellt klar, dass negative Erfolgsbeiträge allein Sachverhalte von sitten- oder pflichtwidrigem Verhalten des Mitarbeiters sowie Fälle umfasst, in denen das Verhalten oder die Entscheidungen von Mitarbeitern zu objektiv schwerwiegenden negativen Auswirkungen für das Institut geführt haben. Sie erteilt daher dem in der Praxis gelegentlich aufgekommenen Verständnis eine Absage, dass negative Erfolgsbeiträge im Sinne der §§ 2 Abs. 10 und 5 Abs. 2 IVV auch ein negatives Abweichen von den Erfolgsparametern der leistungsabhängigen variablen Vergütungsbestandteile umfassen – bei diesen performanceabhängigen variablen Vergütungsbestandteilen hat die Prüfung und Festlegung vielmehr (in der Praxis unverändert) zweistufig zu erfolgen, indem auf der ersten Stufe zunächst die konkrete Gesamtperformance gemäß den konkreten Erfolgsparametern ermittelt wird und auf der zweiten Stufe die Prüfung auf etwaige negative Erfolgsbeiträge erfolgt. Zudem verlautbart die BaFin, dass auch nicht-bedeutende Institute die vorgenannten Fallgruppen der negativen Erfolgsbeiträge in der Vergütungsrichtlinie (§ 11 Abs. 1 IVV) zu konkretisieren haben und zudem in der Vergütungsrichtlinie Fälle der gravierenden negativen Erfolgsbeiträge zu konkretisieren haben, in denen eine Abschmelzung der variablen Vergütung auf Null zu erfolgen hat. Umgesetzt werden können diese Konkretisierungs- und Transparenzanforderungen etwa durch die Festlegung eines Ermessensparameterkatalogs.
  
  Aus praktischer Sicht hilfreich ist, dass die BaFin gegenüber ihren Verlautbarungen im IVV FAQ-E (1) den Anwendungsbereich des sittenwidrigen Verhaltens auf Sachverhalte beschränkt, die sich am allgemeinen (zivil-)rechtlichen Verständnis „aller billig und gerecht Denkenden“ orientieren und daher auch weiterhin die wesentliche Fallgruppe von etwaigen negativen Erfolgsbeiträgen im Sinne der §§ 2 Abs. 10, 5 Abs. 2 IVV sich als pflichtwidriges Verhalten auf den Verstoß gegen institutsbezogene (Verhaltens-)Vorschriften fokussiert, sowie (2) nicht (mehr) fordert, dass die Institute sich in Bezug auf die Prüfung und Beurteilung von etwaigen negativen Erfolgsbeiträgen im Vorhinein in der Ausübung des Ermessens weitestgehend binden sollen. Institute können insoweit die für die Prüfung von etwaigen negativen Erfolgsbeiträgen gebotene ganzheitliche Beurteilung weiterhin durch die Festlegung von hinreichend konkretisierten Ermessensleitparametern sicherstellen.
• Recognition Awards (Frage 4): Die BaFin erachtet diesen verbreiteten unterjährlich gewährten variablen Vergütungsbestandteil (andere Termini in der Praxis u.a. „Leistungsanerkennungsprämie“, „Spontanbonus“) für Nicht-Risikoträger sowie für Risikoträger in nicht-bedeutenden Instituten unter folgenden Voraussetzungen für zulässig: (1) Festlegung der Leistungsparameter zu Beginn des Geschäftsjahres, (2) Berücksichtigung negativer Erfolgsbeiträge gemäß § 5 Abs. 2 IVV, und (3) Einbeziehung in die Prüfung nach § 7 IVV (wobei die BaFin das im FAQ IVV-E noch verlautbarten Erfordernis der Vereinbarung einer Rückzahlungsklausel im Fall einer unterjährlichen Prüfung des § 7 IVV in der finalen Fassung der FAQ IVV nicht mehr aufrechterhält).
  
  Für qualifiziert nicht bedeutende Institute gemäß § 1 Abs. 3 S. 2 IVV sowie für bedeutende Institute gemäß § 1 Abs. 3c KWG verlautbart die BaFin, dass deren Risikoträger nicht Begünstigte von Recognition Awards sein können, da die Recognition Awards (bereits) nicht den einjährigen Mindest-Bemessungszeitraum gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 IVV erfüllen können (und der individuelle Erfolgsbeitrag zudem anhand der Erreichung von vereinbarten Zielen zu bestimmen ist). Die BaFin hat hierzu die im Konsultationsverfahren aus der Praxis vorgeschlagenen Ausnahmen von diesem Grundsatz in der finalen Fassung der FAQ IVV nicht aufgenommen.
• Abfindungen (§ 5 Abs. 6 IVV, Fragen 10 und 11): Die umfassenden Verlautbarungen in den FAQ IVV wiederholen zum Teil Leitsätze aus der BaFin-Auslegungshilfe und reichern diese um weitere Erkenntnisse der BaFin aus der jüngeren Abfindungspraxis an. Unverändert versteht die BaFin im Ausgangspunkt Abfindungen allein als Leistungen, die den Ausgleich von Nachteilen anlässlich der vorzeitigen Beendigung des Arbeits-/Dienstverhältnisses bezwecken, und weicht damit weiterhin vom jüngeren arbeitsrechtlichen Abfindungsbegriff ab, der im Kern auf eine Überbrückung bis zur nächsten Finanzierungsquelle des Lebensunterhalts (neues Arbeitsverhältnis, Rente) gerichtet ist. Für die Beurteilung der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit der konkreten Abfindungsleistung sollen insbesondere beurteilt werden: (1) Vereinbarungszeitpunkt (= vertragliche Vereinbarung vor Eintritt des Beendigungssachverhalts? Aufhebungsvertrag nach Eintritt des Beendigungssachverhalts?), (2) Auslöser (= generell keine Abfindung bei vom Mitarbeiter forcierter Beendigung sowie bei Beendigung eines befristeten Arbeitsvertrags), (3) Umfang der Abfindung (= bei befristeten Anstellungsverträgen bis zum Fristablauf alternativ geschuldete Vergütung als maximaler Abfindungsbetrag, im Übrigen marktübliche Abfindungsfaktoren bei Beendigung eines unbefristeten Arbeitsvertrags; besondere Rechtfertigung generell erforderlich für die Gewährung von Übergangsgeldern als überobligatorische Zuwendungen).
  
  Für die Fallgruppen der privilegierenden Abfindungen nach Maßgabe des § 5 Abs. 6 S. 5 IVV stellt die BaFin klar, dass (1) sog. Turboprämien (als Leistungen bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem nächstmöglichen ordentlichen Kündigungszeitpunkt, die der Höhe nach der Kapitalisierung der alternativ bis zum ordentlichen Kündigungszeitpunkt zu gewährenden Fixvergütung entsprechen), sowie (2) Abfindungen zum Ausgleich des Anspruchs auf eine etwa entgangene variable Vergütung für den laufenden Bemessungszeitraum jeweils als regelmäßig nach § 5 Abs. 6 Nr. S. 5 Nr. 3 IVV angemessene Abfindungen angesehen werden können, sofern sie unterhalb der Materialitätsschwelle des § 5 Abs. 6 S. 5 Nr. 3 IVV fallen. Aus praktischer Sicht bedauernswert ist, dass die BaFin ihre Verlautbarung im FAQ IVV-E, dass ein gerichtliches Verfahren nur dann im Sinne des § 5 Abs. 6 S. 5 Nr. 1 lit. d) IVV unmittelbar drohen soll, wenn eine Klage bereits bei Gericht anhängig ist, auch in der finalen Fassung der FAQ IVV beibehalten hat. Aus arbeitsgerichtlicher Sicht ist in diesem Fall das gerichtliche Verfahren im Sinne des § 5 Abs. 6 S. 5 Nr. 1 lit. d) IVV bereits eingetreten, so dass der Anwendungsbereich dieser privilegierenden Regelung bei einem solchen inhaltlichen Verständnis (mit Blick auf den dann regelmäßig anwendbaren § 5 Abs. 6 S. 5 Nr. 1 lit. c) IVV) leerläuft. Schließlich sollen Abfindungen, die mehr als einen Privilegierung-Sachverhalt im Sinne des § 5 Abs. 6 S. 5 IVV erfüllen, (nunmehr) regelmäßig einer besonderen Darlegung bedürfen.
• Absicherungsverbot (§ 8 Abs. 2 IVV, Frage 13): Grundsätzlich soll jedes Institut in der Vergütungsgovernance zur Sicherstellung der Einhaltung des Absicherungsverbots neben der obligatorischen Verpflichtungserklärung weitere Kontrollinstrumente etablieren, die insbesondere eine Stichprobenpflicht etwa für Depotkonten der Mitarbeiter umfassen sollen. Nicht-börsennotierte Institute sollen von solchen weiteren Kontrollinstrumenten befreit sein, wenn sie in der Rechtsform einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse oder einer Genossenschaft mit der BaFin als Aufsichtsbehörde organisiert sind, oder mindestens jährlich eine Marktrecherche auf (nicht) bestehende derivative Instrumente zur Absicherung der variablen Vergütung durchführen. Die BaFin greift insoweit ein in der Praxis bereits etabliertes bedarfsgerechtes Instrument zur Risikosteuerung des Absicherungsverbots auf.
   

7. Ausgewählte Verlautbarungen zu den besonderen Anforderungen der IVV an die variable Vergütung von Risikoträgern in (qualifiziert nicht-) bedeutenden Instituten (Fragen 6 und 7, 15 bis 18)

Zu den besonderen Anforderungen der §§ 18 ff. IVV an die variable Vergütung von Risikoträgern in (qualifiziert nicht-) bedeutenden Instituten sind die folgenden ausgewählten weiteren Verlautbarungen in den FAQ IVV erwähnenswert:

• Gewichtung der Leistungsparameter nach § 19 Abs. 1 S. 1 IVV bei der variablen Vergütung von Geschäftsleitern – und von allen sonstigen Risikoträgern (Frage 15): Die BaFin erachtet – anknüpfend an die inhaltsgleiche Verlautbarung zu § 19 IVV in der BaFin-Auslegungshilfe – (insbesondere) für die Vergütungssysteme der Geschäftsleiter die Verschmelzung der Ebenen der Ziele der Organisationseinheit und der individuellen Ziele unverändert für zulässig, sofern diese einen Anteil von mindestens 30% an den Gesamtzielen ausmachen. Die von der Praxis im Konsultationsverfahren eingebrachte Erwägung der aufsichtsrechtlich ebenfalls denkbaren Verschmelzung der Ebenen der Instituts-/Gruppenziele und der Ziele der Organisationseinheit hat die BaFin in den finalen FAQ IVV nicht aufgegriffen.
  
  Zusätzlich zu den bisherigen Verlautbarungen im FAQ IVV-E und in der BaFin-Auslegungshilfe, dass die Performanceparameter gemäß § 19 IVV auf den Ebenen des Instituts/der Gruppe, der Organisationseinheit und der individuellen Ziele generell annähernd gleich zu gewichten sind, bestimmt die BaFin den FAQ IVV, dass eine nicht gleichgewichtete Berücksichtigung der drei Performanceparameter-Ebenen (inklusive ihrer) Gründe zu dokumentieren ist.
• Anwendung eines Modifiers für die Zielerreichung (Frage 16): Die BaFin lässt unverändert die Anwendung eines Modifiers für die Instituts-/Gruppenebene mit einer Bandbreite von bis zu 20 Prozentpunkten zu. Institute haben dazu in der Vergütungsrichtlinie möglichst viele Fallbeispiele zur Konkretisierung eines dahingehenden Ermessens bei der finalen Festlegung der Zielerreichung zu dokumentieren. Eine Unterscheidung der Anwendung zwischen verschiedenen Risikoträger-Gruppen soll zulässig sein, wenn die zugrunde liegenden Vergütungsparameter eine Unterscheidung rechtfertigen. Jeder Anwendungsfall eines Modifiers ist einschließlich der Begründung nachvollziehbar zu dokumentieren.
• Negativer Erfolgsbeitrag nach §§ 18 Abs. 5, 5 Abs. 2 IVV und vollständiger Verlust der variablen Vergütung nach § 18 Abs. 5 S. 3 IVV (Frage 7): § 18 Abs. 5 S. 1 IVV umfasst neben dem pflicht- und sittenwidrigen Verhalten und den schwerwiegenden Pflichtverstößen auch ein negatives Abweichen von den Erfolgsparametern der variablen Vergütung. Die BaFin betont darüber hinaus das Erfordernis der weiteren Konkretisierung der einzelnen unbestimmten Rechtsbegriffe und hier vor allem für die „wesentlichen“ regulatorischen Sanktionen und die „wesentlichen“ aufsichtlichen Maßnahmen im Sinne des § 18 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 IVV sowie zum „schwerwiegenden Maß“ der Verletzung der internen bzw. externen Regelungen im Sinne des § 18 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 IVV. Die Verlautbarungen spiegeln die Beobachtungen der BaFin zu entsprechenden Praxisbeispielen wider – betroffene Institute haben ihre Vergütungsrichtlinien auf die relevante Berücksichtigung der neuerlichen Verlautbarungen in den FAQ IVV zu überprüfen.
• Instrumentenbasierter Vergütungsbestandteil (NWE-Anteil) bei nicht-kapitalmarktorientierten Instituten (Frage 18): Die BaFin stellt klar, dass der NWE-Anteil neben einem ertragswertbezogenen Parameter auch geeignete Risikokennziffern (z.B. CET 1-Quote, Risikodeckungsmasse) zu inkludieren hat. Nicht gemäß § 12 KWG potentiell systemrelevante Institute können für die Abbildung der Wertentwicklung die institutsindividuellen Schwellenwerte aus der § 7 IVV-Prüfung heranziehen. Diese von der BaFin erstmals verlautbarte Erleichterung hat in der Praxis bereits eine positive Resonanz erfahren.
• Besonderheiten für Förderinstitute (Frage 17): Die BaFin verlautbart – in Fortschreibung ihrer Ausführungen in der BaFin-Auslegungshilfe – dass Förderinstitute für die variable Vergütung ihrer Risikoträger, jeweils mit Blick auf den konkreten Förderzweck gemäß der relevanten Geschäfts- und Risikostrategie, von der Zugrundelegung quantitativer oder finanzieller Vergütungsparameter absehen können sowie im Übrigen auch insgesamt auf eine variable Vergütung verzichten können sollen. Sie stellt klar, dass diese Erleichterungen für rechtlich selbständige Förderinstitute und für rechtlich unselbständige Förderinstitute („Anstalt in der Anstalt“) gleichermaßen gelten. 
   

8. Verlautbarungen zur Vergütungsgovernance in bedeutenden Instituten: Weitere Konkretisierung/Komplexität der Erwartungshaltung an die Ausstattung des Vergütungsbeauftragten (Frage 19) und Zusammenfassung des Vergütungskontrollberichts und des § 12 IVV-Berichts (Frage 14)

Die BaFin konkretisiert in den FAQ IVV ihre Erwartungshaltung an den zeitlichen Umfang der Funktion des Vergütungsbeauftragten und seines Stellvertreters. Unverändert ist ihre Regelannahme, dass die Funktion des Vergütungsbeauftragten generell in Vollzeit ausgeübt werden soll, und Institute davon abweichend in Anwendung des aufsichtsrechtlichen Proportionalitätsgrundsatzes eine Teilzeit-Tätigkeit bestimmen können, wenn (1) die Größe, die interne Organisation und Art, Umfang, Komplexität und Risikogehalt der Geschäfte des Instituts, (2) Anzahl der Gesamtbelegschaft, (3) Anzahl der Risikoträger neben den Geschäftsleitern mit einer variablen Vergütung von mehr als 50.000 EUR, und (4) quantitative Komplexität der Vergütungssysteme der Risikoträger neben den Geschäftsleitern keine Vollzeittätigkeit für erforderlich erachten lassen, wobei die Teilzeittätigkeit in diesem Fall grundsätzlich einen Umfang von mindestens 0,5 FTE einnehmen soll. Eine Teilzeittätigkeit soll unverändert generell nicht in Betracht kommen, wenn mehr als 10 Risikoträger eine variable Vergütung in Höhe von mehr als 100% der fixen Vergütung erhalten. Ausnahmen von dieser Erwartungshaltung sind – unter Berücksichtigung der konkreten (weiteren) Sach- und Personalressourcen – plausibel, wenn diese unter Berücksichtigung der vorgenannten Beurteilungskriterien materiell belastbar begründet werden können. Für die Praxis hilfreich hat die BaFin in der finalen Fassung der FAQ IVV als Regelbeispiel für die Teilzeittätigkeit mit weniger als 0,5 FTE den Sachverhalt bestimmt, dass das Vergütungssystem der Risikoträger eine variable Vergütung von maximal 50.000 EUR p.a. vorsieht. Institute haben nach den FAQ IVV die Begründung des konkreten zeitlichen Umfangs des Vergütungsbeauftragten und des Stellvertreters in den Vergütungsrichtlinien (§§ 26, 11 Abs. 1 IVV) zu reviewen und bei Bedarf nachzujustieren.

Die BaFin stellt zudem klar, dass der § 12 IVV-Bericht in den Vergütungskontrollbericht des Vergütungsbeauftragten integriert werden kann, sofern dieser auch den Maßnahmenplan nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 IVV hinreichend dokumentiert. Enthält der Bericht auch die Prüfung der Angemessenheit der Vergütung der Geschäftsleitung, soll dieser Berichtsteil – unverändert – vom Aufsichtsorgan oder von einem externen Dritten erstellt werden, wobei die BaFin in der finalen Fassung der FAQ IVV den möglichen Autorenkreis über die beiden vorgenannten Stakeholder hinaus auch auf eine geeignete unabhängige Stelle im Institut (inklusive des Vergütungsbeauftragten) festlegt. Die FAQ IVV enthalten außerdem eine Verlautbarung der BaFin zur Erwartungshaltung an die inhaltlichen Prüfungsgegenstände und ihre Darstellung im Vergütungskontrollbericht, wobei die Vergütungsbeauftragten in der Praxis die im Einzelnen ausgeführten Prüfungsgegenstände in der Regel bereits in ihr Pflichtenheft aufgenommen hatten.
 

9. Was fehlt? U.a. keine (neuen) Verlautbarungen in den FAQ IVV zum externen Mitarbeiter-Begriff, zu den erweiterten Voraussetzungen der Halteprämie nach dem Verständnis der EBA und zu den gruppenweiten Vergütungssystemen

Die FAQ IVV enthalten zu einer Vielzahl von Regelungen der IVV (inklusive einzelner Neuregelungen der IVV 4.0) keine gesonderten Verlautbarungen mehr, u.a.

• zum Begriff des externen Mitarbeiters (§ 2 Abs. 7 IVV), dessen konkrete inhaltliche Ausformung und Umsetzung in den Vergütungssystemen in der Praxis weiterhin nicht abschließend geklärt ist. Die Praxis wird auf die bisherigen Erkenntnisse aus der BaFin-Auslegungshilfe und dem jeweiligen Marktverständnis der weiteren maßgeblichen Stakeholder aufzubauen haben.
• zum erweiterten Verständnis der EBA zu der aufsichtsrechtlichen Zulässigkeit von Halteprämien nach Maßgabe des § 5 Abs. 7 IVV, das neben dem besonderen berechtigten (Retention-)Interesse des Instituts eine sog. spezifische Leistungsbedingung umfasst, das nicht mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Unwirksamkeit von Stichtagsklauseln für (arbeits-)leistungsbezogene Vergütungsbestandteile vereinbar ist (s. dazu bereits unseren Client Alert). Es spricht viel dafür, die spezifische Leistungsbedingung im Ergebnis auch auf das berechtigte Interesse zu beziehen.
• zu den erweiterten Vorgaben der IVV 4.0 an die gruppenweiten Vergütungssysteme gemäß § 27 IVV, die in der Praxis ebenfalls nach wie vor zu Herausforderungen unter anderem in der konkreten Definition der von der gruppenweiten Vergütungsstrategie erfassten nachgeordneten Unternehmen führt.

Die BaFin hat zu diesen Regelungsgegenständen entsprechende Impulse aus dem Konsultationsverfahren nicht aufgegriffen. Institute haben hierzu – unverändert – bedarfsgerechte Einzelfalllösungen zu entwickeln und die für die aufsichtsrechtliche Plausibilität maßgebliche Argumentation zu dokumentieren („Papierspur“). 
 

10. Inkrafttreten, Implementierung der FAQ IVV in die Vergütungssysteme bis zum 01.012025

Die FAQ IVV sind mit ihrer am 13.06.2024 erfolgten Veröffentlichung auf der BaFin-Webseite in Kraft getreten. Die BaFin gesteht den Instituten für die Implementierung der sich aus den FAQ IVV ergebenden Änderungen ihrer Aufsichtspraxis eine Übergangsfrist bis zum 01.01.2025 zu. Die Implementierung hat dabei unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Rahmenbedingungen zu erfolgen (= u.a. abhängig von der konkreten Rechtsgrundlage des Vergütungssystems im Arbeitsverhältnis mit Abschluss von relevanten Betriebsvereinbarungen mit dem zuständigen Betriebsrat bzw. von Ergänzungsvereinbarungen zu den bestehenden Arbeitsverträgen mit den relevanten Mitarbeitern des Instituts).