A-G concludeert inzake antimisbruikbepalingen dividenduitkeringen

English version

Achtergrond

In de afgelopen maanden heeft Advocaat-Generaal (“A-G”) Wattel conclusie genomen in vier voor de praktijk belangwekkende zaken. In deze zaken wordt ingegaan op de vraag of de gerechtshoven in Amsterdam en Den Haag twee Nederlandse antimisbruikbepalingen op dividenduitkeringen correct hebben toegepast. De A-G meent dat dit het geval is en dat de Hofuitspraken bovendien verenigbaar zijn met een eerder arrest van de Hoge Raad (HR 10-01-2020, BNB 2020/80). Daarmee kiest de A-G een andere lijn dan hetgeen de staatssecretaris in cassatie betoogt, wat voor de praktijk belangrijke gevolgen kan hebben.

Geschil

Centraal staat de vraag of de gerechtshoven de antimisbruikbepalingen in de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting (art. 4, lid 3, sub c, Wet DB 1965) en de buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting (art. 17, lid 3, sub b, Wet VPB 1969) correct hebben toegepast. Deze antimisbruikbepalingen voorkomen dat een concern de belastingdruk op dividenden verlaagt door in de aandeelhoudersstructuur van een Nederlandse vennootschap een buitenlandse vennootschap tussen te schuiven die recht heeft op een vrijstelling of lager tarief maar economisch geen functie heeft. De toepassing van de antimisbruikbepalingen is afhankelijk van een tweetal voorwaarden. Ten eerste is vereist dat de structuur kunstmatig is. Ten tweede moet het belang in de Nederlandse vennootschap worden gehouden met als hoofddoel om de heffing van inkomsten- of dividendbelasting bij een ander te ontgaan.

Feitelijke instanties

In alle vier de zaken was sprake van een dividenduitkering door een Nederlandse bv aan een in het buitenland gevestigde houdstermaatschappij. In de eerste twee zaken werd het dividend ontvangen door twee verschillende minderheidsaandeelhouders, namelijk Belgische vennootschapen waarvan de (uiteindelijke) aandeelhouders in België woonachtige natuurlijk personen zijn. In de andere twee zaken werd het dividend ontvangen door naar Nederlands recht opgerichte en in Curaçao gevestigde bv’s. Het volledige belang in deze vennootschappen werd gehouden door een vader en zijn zoon.

De houdstervennootschappen die de dividenden ontvangen, worden in alle zaken door het hof als kunstmatige tussenschakel gezien. Het hof vindt het niet aannemelijk dat deze vennootschappen economisch gezien een reële functie vervullen. De vennootschappen hebben geen personeel en geen bedrijfspand en slechts in één van de zaken is er sprake van een materiële onderneming, die echter losstaat van het aandelenbelang waarop het dividend wordt uitgekeerd. Omdat aan de eis van kunstmatigheid is voldaan, hangt de toepassing van de antimisbruikbepalingen af van de vraag of de vennootschappen tussengeschoven zijn met als motief het ontgaan van belasting. Voor de Belgische houdstervennootschappen was dit volgens het Gerechtshof Amsterdam het geval, terwijl dit voor de Curaçaose houdstervennootschappen niet het geval was, aldus Gerechtshof Den Haag.

Argumentatie Advocaat-Generaal

Voor alle vier zaken geldt dat door het bestaan van de houdstervennootschappen de belastingdruk op de dividenden lager is dan zonder deze vennootschappen. Volgens de staatssecretaris is het antifiscale motief daarmee voldoende bewezen. Dit baseert de staatssecretaris op de zogenoemde ‘wegdenkgedachte’, zoals deze in de wetsgeschiedenis naar voren is gekomen. Of het hoofddoel belastingontwijking is, wordt in deze redenering eigenlijk alleen rekenkundig bepaald, zonder dat onderzoek hoeft te worden gedaan naar de motieven van de belastingplichtige. De Hoge Raad lijkt in een eerder arrest (HR 10-01-2020, BNB 2020/80) deze wetsgeschiedenis ook als leidend te zien.

In navolging van het Gerechtshof Den Haag gaat de A-G hier echter niet in mee. Ter zake van de Curaçaose houdstervennootschappen is volgens het hof bewezen dat de vestigingsplaats van deze vennootschappen om niet-fiscale redenen naar Curaçao is verplaatst. De zetelverplaatsing is ingegeven door de wens van de bestuurder van beide vennootschappen (de vader) om op zijn oude dag in de buurt van zijn zoon te wonen, die al eerder naar Curaçao geëmigreerd was. Bovendien had Nederland ten tijde van het opzetten van de structuur nog een heffingsrecht over dividendenuitkeringen aan de houdstervennootschappen, zodat destijds geen fiscaal voordeel werd behaald met de structuur. De A-G komt derhalve tot de conclusie dat het Hof een correcte maatstaf heeft aangelegd en terecht mee kon gaan in de redenering van de belastingplichtige dat ook naar de motieven van de belastingplichtige moet worden gekeken en niet naar het enkele bestaan van een fiscaal voordeel.

Relevantie

De conclusies bieden een aanknopingspunt voor belastingplichtigen om in dit soort discussies tegenbewijs te kunnen leveren vanwege de intentie waarmee een structuur is opgezet. Indien de Hoge Raad de conclusies van de A-G volgt, zou dit betekenen dat de inspecteur een zwaardere bewijslast krijgt met betrekking tot het fiscale motief van belastingplichtigen. Het enkele feit dat een houdsterstructuur een belastingvoordeel oplevert, is dan niet voldoende om zo’n motief bewezen te achten. Dat zou met name behulpzaam zijn voor belastingplichtigen die om andere, niet-fiscale redenen voor het opzetten van een bepaalde structuur hebben gekozen of ten tijde van het opzetten van een structuur nog geen fiscaal voordeel behaalden. Daarbij ligt het in de rede dat de historische redenen van een gekozen structuur in belang afnemen voor de misbruiktoets naarmate het tijdsverloop groter wordt. Het is overigens nog afwachten in hoeverre de Hoge Raad de conclusies van de A-G zal volgen, nu uit het eerdergenoemde arrest HR 10-01-2020, BNB 2020/80 niet makkelijk valt op te maken of onze hoogste rechter dezelfde zienswijze aanhangt.

Bronnen:

• Conclusie A-G Wattel bij HR, 26-05-2023, nr. 22/02691 en HR, 26-05-2023, nr. 22/02695
• Conclusie A-G Wattel bij HR, 28-07-2023, nr. 22/04506, nr. 22/04508