2020年趨勢解析《法令遵循篇》法令遵循落實度、智財治理，及法律盡職調查重點

一、法令遵循落實度之持續與發展

近年來，個人資料管理以及洗錢防制及打擊資恐，可說是金融檢查的兩大重點，不論是一般或是專案金檢，主管機關的檢查頻率以及裁罰力道，確實使金融業均需投入大量人力及金錢於該二業務的落實。特別是洗錢防制及打擊資恐，最主要原因，不外是為了因應去年年底以及今年年中的APG評鑑。

而APG在今年6月28日發布對台灣第三輪相互評鑑初步報告時，即達到「一般追蹤」成績；APG繼而在今年8月18日至23日在澳洲坎培拉舉行第22屆年會，共有來自亞太41個會員國參加，會中經過洗錢防制辦公室及各部會與會人員的說明，各會員國同意採認對台灣的相互評鑑報告，正式確認台灣為「一般追蹤」成績。金融業的法遵心頭大事在APG評鑑正式出爐後得到不錯的結果，欣喜之餘，各金融機構也都暫時鬆了一口氣。然而，主管機關針對洗錢防制及打擊資恐的檢查及裁罰力道，似乎不因評鑑工作結束而有鬆懈，特別是APG在去年進行初評時所提出之初評結果，提及「對於銀行業、證券業和保險業的裁罰較低，未完全有效或符合比例。」，主管機關是否有針對此建議，進而祭出更嚴格的裁罰，金融機關莫不膽戰心驚的觀望著。而觀察近期金融機構裁罰案例，自今年9月份評鑑成績公佈後迄今(12/9)，檢查局已針對銀行業、保險業及證券業公布至少15件裁罰案件，相當於平均每週有一件以上之裁罰，其中不乏有高達上百萬元之高額裁罰金額，顯見洗錢防制及打擊資恐法遵程序的落實及有效性仍是主管機關持續關注的焦點。

此外，除既有法令面的遵循依舊是主管機關檢查的重點之外，主管機關也針對既有的管控點，進一步衍生提出更明確或更強化的建議。這類建議多以函文的方式提出，但對於金融機構而言，既然屬於主管機關白紙黑字的明文「建議」，其效力實際上幾乎等同於不得不遵循的法令要求。舉例來說，人壽保險業防制洗錢及打擊資恐注意事項範本第二條第七項，要求機構內部之董事會及高階管理人員應瞭解其洗錢及資恐風險，及防制洗錢及打擊資恐計畫之運作，並採取措施以塑造重視防制洗錢及打擊資恐之文化。原本金管會針對此條文之函文，僅要求人壽保險業應將防制洗錢及打擊資恐內部訓練計畫及訓練結果定期提報董事會；惟在金管會近期函文，又進一步要求教育訓練課程應將國家風險評估報告辨識之前置犯罪威脅實例、反貪腐、反武器擴散及吹哨者保護等特定議題納入作為素材 ，且對於受訓單位，也要求專責主管及人員應有1/2之時數係參與指定之外部機構辦理之訓練課程，在在都顯示主管機關對於洗錢防制及打擊資恐的遵法要求，越趨於具體化及細緻化。

由上述例子可知，企業內部法令遵循是門永不間斷的課題，必須與主管機關的態度及指示與時俱進，此不僅可以深化企業內部同仁的遵法意識，更重要的是避免企業因忽略法令而遭受裁罰，輕則罰錢了事，重則傷及企業形象，更重者甚至會導致公司重要人員要擔負刑事責任。因此，本文以洗錢防制及打擊資恐的法令遵循為出發點，進一步建議企業應妥善盤點所屬事業類型應遵循之法令，積極確認企業內部是否已制訂相因應之內控程序，並確保內控程序符合現行法令甚至主管機關的最新指示，以建立起企業整體的遵法形象，達到永續經營的目標。

二、從公司治理到智財治理

公司治理一般泛指公司管理與監控的方法，如何建立機制促成公司價值的極大化，2015年G20 / OECD (經濟合作暨發展組織)提出公司治理六大原則：「確立有效公司治理架構之基礎」、「股東權利和公平待遇以及關鍵所有權功能」、「機構投資人、證券交易所及其他仲介機構」、「利害關係人在公司治理的角色」、「資訊揭露與透明度」及「董事會責任」，目前金管會2018 - 2020年版之公司治理藍圖以推動金融業落實股東行動主義、引進公司治理人員制度、提高英文資訊揭露比率、推動候選人提名制、提升公司治理評鑑制度、加強公司治理相關法令規章之遵循為主要目標。

其中關於公司治理主管部分，依上市上櫃公司治理實務守則第三條之一規定之職權包括：「一、依法辦理董事會及股東會之會議相關事宜。二、製作董事會及股東會議事錄。三、協助董事、監察人就任及持續進修。四、提供董事、監察人執行業務所需之資料。五、協助董事、監察人遵循法令。六、其他依公司章程或契約所訂定之事項等。」是故對於董事會議案可能會審查到有關智慧財產權事項，公司治理主管即有協助董事會遵循法令上有其義務，特別是在公開發行公司建立內部控制制度處理準則第七條第一項規定：「公開發行公司之內部控制制度應涵蓋所有營運活動，遵循所屬產業法令，並應依企業所屬產業特性以營運循環類型區分，訂定對下列循環之控制作業：…八、研發循環：包括對基礎研究、產品設計、技術研發、產品試作與測試、研發記錄與文件保管、智慧財產權之取得、維護及運用等之政策及程序。」亦包含在董事會出具公司內部控制為有效的聲明書範圍，對於智慧財產之相關事項，尤其是產業別屬於容易有智慧財產侵權或侵害他人營業祕密導致負責人負擔刑事責任(罰金)之情形者，宜進一步檢視智財治理在企業內的落實程度。

近來亦有不少機構提出智財治理的概念，包括資策會科技法律研究所創智中心提出「智慧財產治理實務守則」，經濟部工業局也有推行一段時期之智慧財權管理制度認證，參考國際上對於智慧財產權保護方式，企業可以思考在短中長期不同的智財保護策略，短期在專利地圖的確認與防止侵害他人智慧財產權上，宜優先著墨，以避免公司誤觸違法陷阱；中期則宜考慮建立完善智慧財產權管理制度，包括對於不同智慧財產權類別之盤點及取得保護程序，在研發流程控管可能的員工隱匿發明或外洩機密之行為，建立智慧財產權保護方式之審查流程，採取有效的違規稽核機制(包括運用資訊系統偵測)，進一步可考慮取得智慧財產權管理制度之外部認證；長期而言，企業可對專利全球布局有更進一步之策略與規劃，對加值型應用及智財報告書之揭露亦可加以考量。

今年開始明年尚在持續的中美貿易戰，智慧財產權係雙方交戰的重點，故智慧財產權於公司經營之重要性日益增加自不待言。智財治理的概念可藉由智慧財產管理制度或相關法令遵循計畫加以落實，董事會也可積極參與管理制度之管理審查會議，藉此展現公司智財治理之決心，如有外部機構之認證，更可證明企業執行智財治理的成熟度。

三、運用併購擴大版圖之際，完善法律盡職調查，發現無形資產合理價值

企業購過併購可擴大產品線及市場占有率，亦可取得所需土地及廠房等資產及穩定原料供應鏈，為資源彙整、拓展經營版圖經常使用的手段。一般併購流程為雙方簽署保密協議後，初步洽談交易模式及主要條件、簽訂意向書，接著進行盡職調查以瞭解標的公司財務、業務、法律風險等狀況。實務上，盡職調查時發現之重大議題除可列於併購交易契約之交割先決條件、承諾事項，或藉以協商併購交易模式、價金調整的談判籌碼外，亦可做為交易完成後檢視標的公司改善缺失、提升表現及集團整合之參考。

進行法律盡職調查時，需視產業不同調整盡職調查重點，如對製造業或有生產中工廠之標的公司時，應注意水汙染、土地汙染、空氣汙染及噪音等是否有遭主管機關裁罰之前例，及是否遵守職業安全衛生相關法規。如認為有進一步需要時(例如符合公司內部規範及環境標準要求)，亦應委請外部專業顧問團隊進行環境盡職調查。若涉及生技醫藥產業，更應特別注意專利、專門技術等智慧財產權之取得及研發進展、是否存在未決或潛在侵權或訴訟風險、與供應商及客戶關係、有無違約求償情事，及人才聘任獎勵機制等。

因此，智慧財產權為法律盡職調查重點項目之一。智慧財產權主要分為專利權、商標權、著作權、營業秘密，專利權及商標權須向主管機關申請登記、核發證書，而著作權、營業秘密於完成時即取得。因此，就標的公司所有之智慧財產權，可透過主管機關核發之證書或完成之相關證明文件初步確認，如有授權或被授權之智慧財產權，則應留意授權契約相關條款約定內容。

授權契約除載明授權標的外，授權方式及授權地區亦應注意。常見的授權方式分為專屬授權、非專屬授權及獨家授權。專屬授權是授權後排除專利權人自己實施或向他人授權，非專屬授權則不排除專利權人自己實施或向第三人授權，而獨家授權係指授權人得自己實施但不得再授權他人，於臺灣登記實務上歸類於非專屬授權並加註獨家授權。授權地區可為全球授權或區域授權，如為區域授權，應先評估確保該區域範圍符合標的公司業務或未來發展需求，且標的公司無於區域外使用、生產或銷售授權標的之行為，以降低未來可能遭遇的侵權糾紛風險。此外，如授權目的並非單純既有產品之銷售，而涉及研發、共同開發或商品化等，亦宜留意就授權後改良成果的權利歸屬及優先授權或優先協商議約權等衍生權利歸屬是否已有相關約定。

權利金主要反應授權標的價值。採定額權利金者，可一次付清或約定於完成各階段目標時再支付里程碑授權金；計量權利金則通常依授權產品銷售量或銷售淨額乘以費率計算。而授權標的之權利有效期間之長短、授權標的可實施之國家或區域、該授權是否為專屬授權或獨家授權，而可排除他人使用、是否可再授權予第三人及該授權標的是否有正在進行中之爭議或有第三人提出舉發或無效抗辯等被撤銷之潛在風險等，均為權利金決定之主要考量要素。併購方如有意瞭解標的公司智慧財產權等無形資產之價值，又因併購時程、交易規劃等考量而未委任專業無形資產評價機構進行評價，則授權契約內的權利金約定不失為一重要參考指標。

此外，授權契約簽署之當事人是否已包含授權標的之全部所有權人、契約生效日、保密義務之範圍及例外、可否轉讓或再授權、授權所涉之主管機關許可之申請、維持義務人及費用負擔為何、授權人是否聲明保證授權標的之有效性或商品化之可能性、準據法及爭端解決及雙方名稱使用等事項，雖非授權契約主要條款，但對授權之有效性及授權契約之權利義務均有重大影響。而授權契約之有效期間、是否有一方未達成保證銷售額或發生經營權變動時，他方即可單方終止授權契約等終止事由以及是否有退場機制或優先議約等終止後特殊約定，併購方或投資人於交易時亦應特別留意。

及早發現標的公司業務經營缺失及潛在風險，可於交易完成前要求改正、預先規劃因應策略，有助於併購交易完成後之資源整合及業務拓展。

四、結語

法律國際化與企業科技的發展我們認為是未來必然會全面做到的項目，屆時法律從業人員所面對的環境將有一個重大的變化，企業也應隨時去注意這方面的發展。但在2020年，我們認為企業法遵的持續強化與做好智財治理甚至考量以併購方式強化企業智財的深度及廣度將是企業會必須去面對的議題。