掌握併購交易新趨勢　提高優勢談判力

自2020年初新冠肺炎疫情爆發以來，全球經濟活動驟變，企業調整集團架構、營業模式，或拆分出售資產，以提升效能。順應此趨勢，近期在併購實務上常見賣方以競標模式處分，以獲致較高回報，也有保險公司就賣方之聲明及保證義務、違約賠償責任提供保證及補償保險（Warranty and Indemnity Insurance），透過第三方立場協助控制風險、確保求償，以加速協商，值得參考。

一、非公開競標

賣方委由財務顧問、投資銀行等中介機構個別邀請多位潛在買方參與，藉由價格競爭過程最大化標的資產價值。非公開競標程序通常始於中介機構寄發投資概要予經篩選之潛在買方，同時要求其應先簽署保密協議，以確保其於非公開競標程序中取得標的公司之機密資訊負有保密義務。簽署保密協議後，標的公司開始揭露有限度資訊供潛在買方初步評估及出價；待審閱潛在買方第一輪出價、綜合考量其背景、評估資力及主管機關核准取得可行性等因素後，將再寄發投標函予符合賣方交易條件期待之特定潛在買方，邀請其進入下一輪競標。

此時，潛在買方為進一步瞭解標的資產、提供最終出價，將進行財務、稅務、法律等盡職調查、管理階層訪談，以瞭解標的業務資產是否合規或存在缺失，並審閱修改賣方提供之交易合約。潛在買方應於指定期限前提交最終投標文件，內容通常包含：作為買方之收購主體、價金、評價方法、資金來源、交割後營運計畫、主管機關核准取得分析及時程規劃、對交易合約之修改意見等。經賣方綜合評估所有潛在買方提出之文件，並安排個別協商、確認最終條件及條款後，擇定買方、進行簽約並完成交割。金額較高之案件也常見賣方要求若買方未能完成交割應支付分手費，以補償其於競標程序所耗費之成本。

競標模式雖可創造追求者眾、價高者得之協商優勢，但因準備及進行程序繁瑣，且須同時交涉多位潛在買方，對賣方負擔較大，應尋求外部專業顧問團隊協助，以妥善評估及規劃。

二、保證及補償保險

（一）緣起

有鑒於協商過程中，買賣雙方就標的公司之設立存續、業務、資產、財務、員工、重大契約、業務經營適法等提供聲明及保證；相對地，賣方為避免買方於交割後主張有未告知之違法、違約等缺失而求償，通常應主動告知並列舉聲明及保證之除外事項，例如繫屬中訴訟、主管機關調查等或有負債相關情事，檢附於交易合約。基於此對立性，聲明及保證事項經常為雙方當事人攻防重點，買方將盡可能擴大聲明及保證範圍、提高賠償上限或無上限、延長發現及求償期間，反之賣方則希望能盡量縮減。過往實務上常以保留款、連帶保證人等作為擔保機制。然而，無論物保或人保仍有其侷限，對跨境交易更顯保障不足，賣方也不願承擔遞延收款或額外風險。故為衡平雙方風險，近來外國興起保證及補償保險，可供參考。

（二）個案客製化

保證及補償保險係由保險公司專為客戶個案交易而設計客製保險商品，承保賣方違反聲明及保證事項而導致買方遭受之損失。對買方而言，此可降低與賣方協商聲明及保證範圍、賠償上限、發現及求償期間之落差，掌控交割後繼續業務經營之風險，有助於達成共識、完成交易；於賣方主導之交易案件，買方也可據此提出具吸引力之條件、提高成案。對賣方而言，可分散交割後買方求償相關或有負債風險，且相較於傳統慣用之保留款機制，賣方於交割時即可收取全部價金，即時清償債務並分配予股東。

（三）保單類型

依被保險人及保險事故之不同，可分為賣方保單及買方保單。當賣方違反聲明及保證事項時，賣方保單將使賣方得據以向保險公司請求因買方向其求償所遭受之損失，買方保單則使買方得就承保範圍內之損失逕向保險公司申請理賠，而無須向賣方求償。目前實務以買方保單較常見、運用較廣泛。

（四）常見條款

保險金額一般約為交易價金之10%，但個案之賣方聲明及保證範圍及除外事項、賣方於盡職調查提供資訊是否充分正確，尤其是買方盡職調查範圍是否全面、報告內容是否完整，均為保險公司承保決定因素。保險期間通常與交易合約中賣方承諾賠償期間一致，亦有延長至交割後七年者。保險費約為保險金額之2%。通常也有自負額之約定，即併購交易中之免賠額、起賠額機制，即一定金額（例如交易價金1%）以下之損失，保險公司不予理賠，以要求買賣雙方仍應善盡注意義務。此外，下列事項一般亦不予承保或理賠：賣方已揭露事項、刑事犯罪及行政制裁、前瞻性保證、財務預測或業績承諾、退休準備金不足、交易價金調整，及特定高風險領域例如環境保護、移轉訂價、間接損失、反貪腐、工程或商品瑕疵等。

（五）未來發展

保證及補償保險於台灣目前併購實務尚不多見，台灣保險公司亦未提供類似保險商品。惟其可有效控管併購交易風險，實值得開發，也期待主管機關開放，為後疫情時代市場注入新動能。

(本文已節錄刊登於 2021-06-25 經濟日報 A13 律師看時事)